SEÇİMLİK BORÇLAR VE İFANIN İSPATI

Av. Erol Türk ([email protected])

Seçimlik borç kavramı ne anlam ifade etmektedir? Önce bu konuyu açıklamaya çalışa lım. Seçimlik borç, borcun konusunu teşkil eden birden fazla edim varsa ve borçlu bu edimler arasından yapacağı bir seçim sonunda, edimlerden yalnız birini yerine getirmekle borcundan kurtulacaksa seçimlik borçtan bahsedilir.

Örneğin borçlu, alacaklı ile yaptığı sözleşmede tayin edilen ödeme gününde bir ton arpa veya bir ton buğday teslim etmeyi taahhüt etmiş olabilir. Bu örnekte görüleceği üzere borçlu sözleşmede belirtilen edimlerin ikisini birden değil, bu edimlerden sadece birini teslim etmekle borcunu ifa etmiş sayılacak ve borçtan kurtulacaktır.

Seçimlik borçlar, sözleşme yapılırken edim kesin bir şekilde tayin edilmemişse veya edim konusunda bir kararsızlık söz konusu ise bu gibi durumda ne olacaktır. Örnek vermek gerekirse, bir taşınmaz sahibi, inşaatı henüz bitmemiş olan iki katlı binasının bir katını kiraya vermeyi, diğer katında da kendisi oturmayı düşünmektedir. Fakat hangi katta oturacağına bir karar vermemiştir. Bu şahıs şimdiden bir kira sözleşmesi yapmak isterse, diğer tarafa bu konuda ki kararsızlığını beyan ederek “İki kattan dilediğini teslim etmek” şartıyla kira sözleşmesi yapabileceğini bildirir. Tarafların bu şart üzerinde anlaşmaları şartıyla kira sözleşmesi yapılabilir.

Aynı şekilde bir yazar ile yayıncı arasında da bir eser sözleşmesi yapılabilir. Yazar yayıncı kabul etmek şartıyla bir hikaye veya roman yazmayı ve belli günde yayıncıya teslim etmeyi taahhüt eder. Teslim gününde bu iki ediminden birini yerine getirdiği takdirde edim yerine getirilmiş kabul edilir ve borcundan kurtulur.

Günümüzün teknoloji ve ulaşım kolaylıkları seçimlik borçların çeşitlerini bir hayli arttırmıştır. Örneğin, kış aylarında seyahat şirketlerinin çok seçenekli tatil paketlerinden birine yazılabilirsiniz. Tatilinizi, iş ve izin durumuna göre, hangi ayın, hangi haftasında kullanacağınızı daha sonra tayin edebilirsiniz. Bu örnekte seçimlik borç sınıfına girer.

Borç ilişkisinin seçimlik karakteri, edimden başka bir noktada da görülebilir. Örneğin borçlu göndermekle yükümlü olduğu malları, İstanbul ya da Antalya limanından yüklemeyi, ya kara yoluyla veya hava yoluyla göndermeyi, 20 Nisanda veya 20 Mayıs’ta teslim etmeyi taahhüt edebilir. Bu örnekteki seçimlik kayıtlar, edime ilişkin olmayıp, ifa yerine, ifa tarzına ve ifa zamanına ilişkindir.

SEÇİMİ KİM YAPACAKTIR.

Seçimlik borçlarda seçimin kimin tarafından yapılacağı da önemlidir. Bu konuda öncelikle taraflar arasında yapılmış olan sözleşmeye bakılacaktır. Taraflar arasında yapılan sözleşmede seçimin kimin tarafından yapılacağı açıkça belirtilmişse seçim hakkı ona aittir.

Seçim hakkını kimin kullanacağı sözleşmede belirtilmiş olmamakla beraber, bunu işin mahiyetinden çıkarmakta mümkündür. Örneğin büyük mağazalarda yapılan alış verişlerden sonra müşteriye hediye çeki verilir. Hediye çekini alanın, o mağazadan her biri 100 lira olan mallardan yalnız birini satın almak imkanı varsa seçim hakkı işin mahiyeti gereği elinde 100 liralık hediye çeki olan alıcıya aittir.

Sözleşme ile seçim hakkı, alacaklı veya borçludan birine değil de üçüncü bir şahsa bırakılmış da olabilir. O zaman seçim hakkını üçüncü şahıs kullanacaktır. Terzi ile bir baba bir takım elbise üzerinde anlaşırlar, ancak baba seçim hakkını oğluna bırakır.

Seçim hakkının kime ait olduğu sözleşmede belirtilmemişse ve işin mahiyetinden de seçim hakkının kime ait olduğu anlaşılamıyorsa bu takdirde yasaya göre seçim hakkı borçluya aittir. ( B.K. md. 71 ) Yeni borçlar kanununun 87.ci maddesinde “seçimlik borçlarda, hukuki ilişkiden ve işin özelliğinden aksi anlaşılmadıkça, edimlerden birinin seçimi borçluya aittir.” Şeklinde düzenlenmek suretiyle seçim hakkı borçluya tanınmıştır.

SEÇİM NASIL YAPILIR

Seçim işlemi, seçim yapma yetkisi olan tarafın, tek taraflı ve muhataba ulaşması gerekli, kural olarak her hangi bir şarta bağlı olmayan bir irade beyanıyla tamamlanır.

Seçim beyanı her hangi bir şekil şartına bağlı değildir. Seçim beyanı, yenilik doğuran hukuki bir işlemdir. Ancak H.M.K. md. 200’e göre ayrıca ispat şekline tabidir. Yani yazılı delille ispatlanabilir.

Seçimlik borç, taşınmaz bir malın satışıyla ilgiliyse, taşınmaz malların devir ve tescil işlemleri tapu sicil muhafızlığında yapıldığı için, seçim iradesinin tapu sicil muhafızı huzurunda beyan edilmesi gerekir. B.K.md. 11 şekle bağlı sözleşmelerde ki her türlü değişikliği yine şekle bağlı tutmuştur. Yeni Borçlar Kanununun 13.cü maddesi de “kanunda yazılı şekilde yapılması öngörülen bir sözleşmenin değiştirilmesinde de yazılı şekle uyulmalıdır” şeklinde düzenlenmek suretiyle aynen korunmuştur.

Seçim, değiştirici yenilik doğuran bir işlemdir. Bu nedenle seçimlik borçlardaki seçimle, cins borçlarındaki seçim arasındaki farka da dikkat çekmek gerekir. Cins borçlarında edim birden fazla değildir. Seçim, sadece bir cins içinde sınırlama yapmayı ifade eder. Seçimlik borçlarda ise seçimle birden fazla edim arasından biri seçilmek suretiyle edim teke indirilmektedir. Federal Mahkeme, bir cins borcunun mu yoksa seçimlik bir borcun mu söz konusu olduğu durumda tereddüt varsa cins borcu lehine yorum yapmak suretiyle karar vermiştir.

a-Seçim borçluya aitse:

Borçlu seçim hakkını kullanmadığı takdirde, alacaklı borcun aynen ifasında ısrar ediyorsa, bu takdirde seçimlik bir dava açmak zorundadır. Borçlu seçim yapmadığı için seçim hakkı doğrudan alacaklıya geçmez. Alacaklı borçluya karşı açacağı ifa davasında, şu veya bu edimin ifasını isteyemez. Bu dava ile borçlunun seçeceği bir edimi ifa etmesi istenir. Yargıç taleple bağlı olduğu için ( HMK.md.24 ) alacaklının talebi doğrultusunda, herhangi bir seçim yapmadan, borçluya, seçimlik borcunu ifa etmesi yönünde karar verecektir.

Bu karara göre borçlu, yerine getirmekle yükümlü olduğu edimlerden dilediğini seçerek ifayı gerçekleştirecektir.

Borçlu, aleyhinde verilen seçimlik ifa kararına rağmen edimlerden birini seçip ifada bulunmadığı takdirde ne olacaktır?

Prof. Tekinay bu durumda ortada bir kanun boşluğundan söz etmektedir. Bizde hocamızın bu görüşüne katılıyoruz. Von Tuhr böyle bir durumda alacaklının edimlerden birini seçebileceğini ve yapacağı icra takibinde dilediği edimi seçebileceğini belirtmektedir.

Becker ise icra takibinin de seçimlik olarak yapılmasından yanadır. Borçlu buna rağmen edimlerden birini yerine getirmemekte ısrar ederse, alacaklının tazminat istemek hakkına sahip olduğunu ileri sürmektedir.

Becker’in bu görüşü bize pek sağlıklı gelmemektedir. Çünkü bu yolu seçen alacaklı yeni bir dava açmak zorunda kalmaktadır. Von Tuhr’un çözüm tarzı daha akılcı olup hukuk sistemimizde bu yol tercih edilmektedir.

b-Seçim alacaklıya aitse:

Seçim hakkı alacaklıya ait olduğu halde, alacaklı seçim hakkını kullanmazsa bu durumda borçlunun borcunu ifa edememesi durumu ortaya çıkar. Borcunu ifa edip bir an önce borçtan kurtulmak isteyen borçlu bu durumda alacaklıya bir ihtarname göndererek seçim hakkını kullanmasını ister. Buna rağmen alacaklı seçim hakkını kullanmazsa artık seçim hakkının borçluya geçtiği kabul edilmelidir.

c-Seçim hakkı üçüncü şahsa aitse:

Bu durumda üçüncü şahıs seçimi yapmadıkça alacaklının talep hakkı doğmaz. Çünkü talep, üçüncü şahsın seçim yetkisini kullanması şartına bağlanmıştır.

İMKANSIZLIK SEÇİMLİK BORÇLARI ETKİLER Mİ

İmkansızlık ya edimlerden yalnız biri ya da ikisi için birden söz konusu olabilir.

1-Edimlerden birinin imkansız olması halinde, bu imkansızlığın doğduğu ana bakılır.

a-Eğer edimlerden biri daha sözleşme yapılırken imkansız hale gelmişse bu durumda kısmi imkansızlıktan bahsedilir ki B.K. md. 20, Yeni B.K. md.27’ye göre ya borcun mümkün olan edime inhisar etmesini ya da sözleşmenin tamamen hükümsüz sayılmasını gerektirir.

Eğer edimlerden biri sözleşme yapıldıktan sonra imkansız hale gelmişse karşımıza şu seçenekler çıkar. İmkansızlık seçimden sonra meydana gelmişse, imkansız hale gelen edim seçilen edimse bu durumda borçlunun kusurlu olup olmamasına göre bir karar verilir. B.K. md.96 ve Yeni B.K. md.112’ye göre borçlu borcun ifa edilememesinde kendisinin hiçbir kusurunun bulunmadığını ispat etmek zorundadır. Aksi takdirde alacaklının uğradığı zararı gidermek zorundadır. İmkansız hale gelen edim seçilmeyen edimse, bu durum borç ilişkisini hiçbir şekilde etkilemez.

b- İmkansızlık seçimden önce meydana gelmişse kural olarak ifa yükümü, halen mümkün olan edime inhisar eder. Burada seçim hakkı alacaklıya aitse, imkansızlığın borçlunun kusurundan doğması halinde, alacaklı dilerse imkansız olan edimi seçebilir ve kusurlu imkansızlığa dayanarak borçludan zararının giderilmesini isteyebilir. ( B.K.96-Yeni B.K.112 ) Edimlerden birinin imkansız hale gelmesinde alacaklının kusuru varsa ve seçim hakkı borçluya aitse bu durumda borçlu imkansız edimi seçer ve borçtan kurtulur. Ya da halen mümkün olan edimi seçer ve onu ifa ederek borçtan kurtulur. Ayrıca edimin imkansız hale gelmesinde alacaklının kusurlu olduğunu iddia ederek –haksız fiil kurallarına dayanarak- alacaklıdan uğradığı zararı gidermesini ister.

2- Edimlerden her ikisi imkansız hale gelmişse ne olacaktır?

a- Böyle bir imkansızlık sözleşme yapılırken meydana gelirse sözleşme hükümsüz sayılır.

( B.K.md.20 Yeni B.K. md.27 )

b-Sözleşme yapıldıktan sonra, fakat seçimden önce her iki edimin birden ( aynı zamanda ) imkansız hale gelmesi, borçlunun kusurundan doğuyorsa, alacaklıya tanınan tazminat hakkının şümulü seçim yetkisinin kime ait olduğunu bilmeye bağlıdır. Bu yetki borçluya aitse, onun, değeri düşük olan edimi seçeceği doğal görülmeli ve tazminat bu edime göre hesaplanmalıdır. Seçim yetkisi alacaklıya aitse, alacaklı tazminat hesabının daha değerli olan edime göre yapılmasını isteyebilir. Bu durumda tazminat hesabı buna göre yapılır.

c-Sözleşme yapıldıktan sonra edimlerden önce biri, sonra da diğeri imkansız hale gelmişse, tazminat hesabında, ilke olarak, sonraki edimin esas alınması gerekir. Çünkü edimlerden birinin daha önce imkansız olması üzerine, ifa yükümü diğer edime geçecektir. Bu nedenle tazminat hesabının bu edime göre yapılması daha uygun olacaktır.

Bununla beraber taraflardan birinin ilk olarak imkansız hale gelen edimi seçme yetkisinin bulunduğu hallerde, bu yetkiye sahip olan taraf, kendisi için kazançlı gördüğü durumda tazminatın sözü edilen edime göre hesaplanmasını da isteyebilir.

YEDEK EDİM NEDİR

Burada seçimlik borca benzeyen bir hukuki durumdan daha söz etmek gerekiyor. Latince (Facultas alternativa ) denilen bu durumu açıklamak istiyorum. Bazı durumlarda borçlu asıl edimin yerine başka bir edimi ifa etmek suretiyle de borçtan kurtulabilmektedir. Bu durum seçimlik borçta olduğu gibi birden fazla edimin borçlanılmış olmasını ifade etmez. Borçlu bir tek edim borçlanmıştır. Bununla beraber borçlandığı edim yerine diğer bir yedek edimi koymaya ve bu yedek edimi ifa etmeye yetkilidir. Örneğin borçlu alacaklıya bir arazi taşıtı satmayı vaat etmiş, fakat dilerse arazi taşıtı yerine aynı bedelle binek otomobil satma yetkisini kendisinde alıkoymuştur. Burada asıl edim satıcının alıcıya arazi taşıtı teslim etmesidir. Buna rağmen satıcı arazi taşıtı yerine (yedek olarak ) binek otomobili teslim ederse borcundan kurtulacaktır.

Kısaca borç, birden fazla edimi ihtiva etmemekte sadece borçluya asıl edimin yerine başka bir şeyi vererek borçtan kurtulma yetkisi tanımaktadır.

Borçlunun bu yetkisi sözleşmeden veya kanundan doğar. Kanundan doğan yedek edim yetkisine örnek olarak cayma parasını ve cezai şarta ilişkin hükümleri verebiliriz. Yeni B.K. 178-179 md. )

Yedek edim yetkisinin söz konusu olduğu durumlarda alacaklı borçluyu seçime zorlayamaz. Alacaklının istemi, asıl edime ilişkindir. Bu nedenle dava seçimlik bir dava değildir. Asıl edimin imkansız hale gelmesiyle birlikte yedek edim yetkisi de sona erer. Kısaca ifade edersek, yedek edim yetkisine seçimlik borçlara ait kurallar uygulanmaz.

Yedek edim yetkisinin alacaklı bakımından da kabul edilmesi mümkündür. Bu halde de alacak yine bir edime ilişkindir. Alacaklı dilerse bu edim yerine başka bir şey istemek yetkisine sahiptir. Bu yetki de seçimlik borç kurallarına tabi olmaz.

Alacaklıya tanınan yedek edim yetkisi sözleşmeden veya kanundan doğar.

İFANIN İSPATI

İfanın ispat edilmesi usul hukukunu ilgilendiren bir konudur. Borçlar kanununda ifanın ispatına ait bazı kurallar yer almaktadır. Burada bu kuralları incelemeye çalışacağız.

İfa hakkı düşüren bir olaydır.Bu nedenle kural olarak borçlu tarafından ispat edilmesi gerekir. Aynı şekilde borçlu ifanın edime uygun olarak yapıldığını da ispat etmekle yükümlüdür.

Örneğin bir satım sözleşmesinde uyuşmazlık doğduğu anda satıcı satılan şey ile teslim edilen şeyin aynı şey olduğunu ispat etmek zorundadır.

Cins borçlarında alacaklı teslim edilen şeyin uygunluğu konusunda bir kuşkuya kapılırsa bu durumda ifayı çekinme kaydı ile kabul edebilir. Derhal veya makul bir zamanda gerekli incelemeyi yaparak gerekiyorsa ifayı reddetmesi gerekir. Çekinme kaydı ileri sürmeden bir cins borcunun ifasını kabul eden alacaklı, ifanın edime uygun olmadığını ileri sürerse bunu kendisi ispat etmek zorunda kalır.

Yine parça borçlarında alacaklı, kendisine teslim edilen şeyin ayıplı olduğunu o şeyi kabul ettikten sonra ileri sürdüğü takdirde ayıbı kendisi ispat etmek zorundadır. İfanın ispatı mutlaka yazılı delille olmaz. H.M.K. md. 200’e göre yazılı delil yalnız hukuki işlemlerin ispatında aranır.

Borçlu ifayı kural olarak yazılı delille ispat etmek zorundadır. Alacaklı tarafından verilen ve ifanın yerine getirildiğini gösteren belgeye makbuz denilir. Makbuz ifanın yerine getirildiğini gösteren yazılı bir delildir. Ancak kesin delil değildir. Alacaklı makbuz vermesine rağmen alacağını almadığını iddia edebilir. Bu takdirde ispat yükü alacaklıya düşer. Yani alacaklı alacağını almadığını ispat etmek zorundadır.

Makbuz hangi alacak için verilmişse yalnız o alacak ifa edilmiş sayılır. Kural budur. Böyle olmakla birlikte bu kuralın istisnaları vardır. Bazı hallerde makbuz içerdiği alacak dışında kalan diğer bazı alacakların ifasına da karine teşkil eder.

DEVRİ BORÇLAR

Devri borçlar, düzenli zaman aralıkları ile ödenen borçlarla ilgili hukuki bir terimdir.

Faiz karşılığı verilen paranın, faizinin bir ay, üç ay, altı ay gibi belli aralıklarla ödeneceği durumlarda devri borçtan söz edebiliriz. Bu durumda borçlu, ödediği her devreye ait ödemeye ilişkin makbuz ister. Yasaya göre düzenli aralıklarla ödenmesi gereken edimlerden, yani taksitlerden birinin ödendiğine ait makbuz, daha önce muaccel hale gelmiş edimlerinde

( taksitlerin) de ödenmiş olduğuna karine teşkil eder. ( B.K. md. 88 - Yeni B.K.md. 104 )

Kira borçlarında, kiralayan 1.Mart.2012 kira bedelini aldığına dair kiracıya bir makbuz vermişse, bu makbuz yalnız mart aylığının değil, daha önceki aylıkların da ödenmiş olduğuna delil teşkil eder. Alacaklı böyle bir makbuza rağmen önceki aylara ait bir veya daha fazla kira borçlarının ödenmediğini iddia ederse bu iddiasını ispat etmekle yükümlüdür. Alacaklı böyle bir yük altında kalmamak için daha önceki devrelere ait borçların ödenmediğini makbuza yazmalıdır.

Faiz borçlarında ana paranın ödendiğini gösteren makbuz, bu paraya bağlı olarak faizlerin de ödendiğine karine teşkil eder. ( B.K. md. 88 – Yeni B.K. md.104 )

SENEDE BAĞLI BORÇLAR

Senet, borçlu tarafından imzalanan ve borcun varlığını belirten yazılı belgedir. Borçlu, borcunu ödedikten sonra böyle bir belgenin alacaklının elinde kalması borçlu için tehlike yaratır. Çünkü borç senetleri para gibidir. Elden ele dolaşır. Senet, alacaklının cirosu ile üçüncü şahsın eline geçmişse yasa üçüncü şahsı iyi niyetli hamil kabul eder ve üçüncü şahsın iyi niyetini korur. Borçlu senet bedelini üçüncü şahsa ödemek zorunda kalır. Bu nedenle senede bağlı borçlarda borcun ödendiğine dair alınan alelade bir makbuz sadece borcun ödendiğine dair karine teşkil eder. Kesin delil değildir.

Borçlu borcunu ifa etmeye hazır olmasına rağmen alacaklı senedin iradesi dışında elinden çıktığını ve bu nedenle senedi geri veremeyeceğini ileri sürerse, senedin iptal edildiğine dair Ticaret Mahkemesince verilmiş bir kararı ibraz etmek zorundadır.

KARŞILIKLI EDİMLERDE İFA SIRASI

Sözleşme iki tarafa da borç yüklediği takdirde, ifa sırası kimdedir? Sözleşmede ifa sırası kararlaştırılmışsa bu sıraya uyulur. İfa sırası sözleşmede belirtilmemişse, sözleşmenin mahiyetinden ifa sırası anlaşılabilir. Örneğin kira sözleşmesinde önce kiralanan şey teslim edilir. Kiracı belli bir kullanma devresinin sonunda kira bedelini öder.

Başka bir örnek vermek gerekirse hizmet sözleşmelerinde önce işçinin edimini ifa etmesi yasa gereğidir. ( B.K. md. 326 – Yeni B.K. md. 406 ) Eser sözleşmesinde besteci önce eserini besteleyip tamamlayacaktır. Bir film senaryosu yazımında da önce senarist senaryoyu yazıp yapımcıya teslim edecektir. İşin mahiyeti bunu gerektirir.

Sözleşmeye, yasaya ve işin mahiyetine göre taraflardan birinin daha önce ifada bulunması gerekmiyorsa, her iki tarafın aynı zamanda ve karşılıklı olarak edimlerini yerine getirmeleri gerekir. (B.K: md. 81- Yeni B.K. md. 97 ) İfada sıra başlığı altında “ Karşılıklı borç yükleyen bir sözleşmenin ifası isteminde bulunan tarafın, sözleşmenin koşullarına ve özelliklerine göre daha sonra ifa etme hakkı olmadıkça, kendi borcunu ifa etmiş ya da ifasını önermiş olması gerekir.” Şeklinde ifade edilmiştir.

İş bu makale yazarından izin alınmadan kullanılamaz. Başka bir ortamda kısmi de olsa aynen yayınlanamaz. Av.Erol Türk.