Özet: 4857 sayılı İş yasası Md. 18 işverenin işçisinden yeterli veremi alamadığı hallerde iş sözleşmesini feshedebileceği kuralını düzenlemiştir. Ancak bu kuralın uygulanabilmesi için işçinin verimsizliğinin işyerinin normal işleyişini bozması, işyerinde otuz ve üzeri işçi çalışıyor olması, işçinin en az altı aylık kıdeminin olması gerekir. İş sözleşmesini fesheden işveren işçisine kıdem ve ihbar tazminatını ödemek zorundadır. 4857 sayılı yasanın Md.18 de düzenlediği fesih hakkı ile Md.25/II de düzenlediği derhal fesih hakkı birbirinden farklıdır.

1-Yasal düzenleme:

4857 Sayılı yasa Md. 25/II de “işverenin haklı sebeple derhal fesih hakkı” başlıklı maddesine baktığımızda işçinin verimsizliğinin, haklı fesih nedenleri arasında yer almadığını görüyoruz. Buna karşın iş sözleşmesinin feshine neden olarak gösterilen düşük performans veya işçinin verimsizliğinin 4857 Sayılı Yasanın18.inci maddesinde geçerli fesih nedenlerinden biri olarak düzenlendiğini görmekteyiz. İşçinin verimsizliği nasıl saptanacaktır? Ölçütü nedir? İşçinin verimsizliğinin haklı fesih nedeni oluşturacak ağırlıkta olmasa dahi, işyerinin normal işleyişini bozması, iş görme borcunu gerektiği gibi yerine getirmemesini geçerli fesih nedeni olarak kabul etmektedir. Bu fesih şeklinde -işçinin verimsizliği nedeniyle- iş sözleşmesini fesheden işveren, işçisine kıdem ve ihbar tazminatlarını ödemek zorundadır.

2-Md. 18’e göre fesih sebepleri:

4857 sayılı yasa Md. 18 göre işveren, işçisinin iş sözleşmesini geçerli bir nedene dayanarak sonlandırmaktadır. İşçinin iş görme borcunu hiç yerine getirmemesi, eksik, kötü veya yetersiz olarak yerine getirmesi geçerli fesih nedeni olarak kabul edilmektedir. Ancak işverenin Md. 18 göre işçisinin iş sözleşmesini feshedebilmesi için işyerinde otuz ve üzeri işçi çalışıyor olması, işçinin en az altı aylık kıdeminin olması fesih şartı olarak aranmaktadır.

İşveren işçilerine yaptıkları işle ilgili olarak gerekli eğitimi vermelidir. Hizmet içi eğitim dediğimiz bu seminerlere rağmen işçi, aynı işi yapan diğer işçilerden geri kalıyorsa bu durumda işçinin verimsizliği söz konusu olacaktır. Özellikle yenilenen üretim biçimi, işyerinde yeni teknolojinin uygulanmaya başladığı durumlarda konu daha da önemlidir. Çünkü yenilenen teknolojiye mevcut işçilerin uyum sağlaması için belli bir sürenin geçmesi ve işçilerin mutlak surette uygulanacak yeni teknoloji konusunda eğitilmesi gerekir. Hizmet içi eğitim vermeden işçiden yüksek verimlilik beklemek hayatın olağan akışına uygun değildir. Hizmet içi eğitim almasına rağmen işçi, diğer çalışanların gerisinde kalırsa ve bu durum, işyerinde olumsuzluklara neden oluyorsa işveren işçisinin verimsizliği nedeniyle iş sözleşmesini sonlandırabilme olanağına sahip olacaktır.

İşverenin işçisinin verimsizliği nedeniyle iş sözleşmesini feshedebilmesi için işçinin, aynı işi yapan diğer işçilere göre yetersiz kaldığını, işyerinde çalışma düzenini bozduğunu ve olumsuzluklara neden olduğunu iddia ederek öncelikle fesihten önce işçisinden savunmasını istemelidir. İşçinin savunmasından sonra o işçinin işyerinde başka bir birimde çalışmasının mümkün olup olmadığı araştırılmalı ve çalışacağı başka bir birim mevcutsa orada çalıştırılması, aksi halde son çare olarak iş sözleşmesinin feshi düşünülmelidir.

Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 09.11.2017 tarihli kararı:

İş sözleşmesi feshedilen işçinin, daha önce çalıştığı, davalı şirket ile organik bağ içerisinde olan dava dışı şirkette istihdam imkânı olup olmadığının tayini yönünden araştırma yapılarak, feshin son çare olma ilkesinin tutarlı şekilde uygulandığının denetime uygun şekilde ortaya konması gerekmektedir. Mahkemece bu hususta gerekli araştırma yapılarak sonuca göre karar verilmesi gerekir. (1)

3-Fesih usulü:

4857 sayılı yasanın 18 ci maddesine göre işveren işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini feshetmek için işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır. İşveren fesih bildirimini yazılı olarak ve noter kanalıyla yapmak zorundadır. Ancak işveren fesih bildiriminden önce mutlaka işçisini savunmaya davet etmek ve işçinin savunmasını almak zorundadır. İşçinin savunmasının ihbar öneli süresi içinde ve fesihten önce alınmaması yapılan feshi geçersiz kılar ve fesih işleminin iptali sonucunu doğurur. İşveren işçisini, işyerinde başka bir bölümde çalıştırma olanağı varsa bu olanağı kullanmalı, fesih son çare olarak düşünülmelidir.

Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 07.02.2018 tarihli kararı:

İş yasası işverene savunma alma yükümlülüğünü, sadece iş sözleşmesinin feshinden önce yüklemektedir. İşçiye ihtar verilirken ise bu şekilde bir yükümlülük yüklememiştir. İşçiye davranışı sebebiyle ihtar verilirken, savunmasının alınmaması ihtarı geçersiz kılmaz. İşçinin savunması, sözleşmenin feshinden önce alınmalıdır. İşçi fesihten önce savunma vermeye davet edilmeli, davet yazısında işten çıkarma sebebi açık ve kesin bir şekilde belirtilmelidir. Makul bir sürede önceden belirtilen yer, gün ve saatte hazır bulunması, bulunmadığı takdirde yazılı bir savunma verebileceği, bildirilen yerde belirtilen gün ve saatte hazır bulunmadığı ve yazılı bir savunma vermediği takdirde savunma vermekten vazgeçmiş sayılacağının kendisine hatırlatılması şarttır. Fesih bildirimiyle birlikte veya fesihten sonra savunma istenmesi feshi geçersiz kılar. İşçinin işe iadesine karar verilmesi gerekir.(2).

4-Geçerli fesih ile derhal fesih arasında ki fark:

İş yasası Md. 25/II-h, işçinin yapmak zorunda olduğu görevleri kendisine hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesini derhal haklı fesih nedeni olarak kabul etmektedir. Buna karşılık işçinin işini uyarılara rağmen eksik, kötü veya yetersiz olarak yerine getirmesi de geçerli fesih nedenidir. İşçi görevini uyarıya rağmen hiç yerine getirmezse işveren haklı sebeple derhal, eksik, kötü veya yetersiz bir biçimde yerine getirirse geçerli fesih hakkını kullanabilecektir. 4857 sayılı yasa Md. 18 işçinin iş görme borcunu hiç yerine getirmemesini, eksik, kötü veya yetersiz olarak yerine getirmesini geçerli fesih nedeni olarak kabul etmektedir. Yasının, Md.25/II-h bendinde işçinin işini yapmamakta ısrar etmesi şartını aramaktadır. İşçinin yapmak zorunda olduğu görevi hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi derhal fesih şartını oluşturur. Md. 18 de ise işçinin verimsizliğinden işyerinin olumsuz şekilde etkilenmesi, kısaca işyerinde işin işleyişinin-çalışma düzeninin- bozulması şartı aranır.

İşçinin yeterliliğinden veya davranışlarından kaynaklanan sebepler ancak işyerinde olumsuzluklara yol açması durumunda, fesih için geçerli sebep olarak kabul edilmektedir.

Bu gibi hallerde işveren açısından iş ilişkisinin sürdürülmesi önemli ve makul ölçüler içinde beklenemez. Böyle durumlarda, feshin geçerli sebeplere dayandığı kabul edilecektir. Derhal fesihte işveren işçiye kıdem ve ihbar tazminatı ödemek zorunda değildir.

İşçinin yetersizliğinden kaynaklanan bir sebeple iş sözleşmesinin feshi halinde ise işveren işçisine ihbar ve kıdem tazminatı ödemek zorundadır. Ayrıca iş sözleşmesinin feshinden önce işçinin savunmasının alınması gerekir.

5-Ekonomik rekabet:

İşverenler rakipleriyle yarışabilmek ve ekonomik hayata katkı sağlayabilmek için işyerlerinde yeni teknolojileri kullanmak zorundadır. Bunun içinde, yüksek eğitimli, en yeni teknolojileri kullanan kaliteli personele ihtiyaçları vardır. Yeni bir işyeri yüksek teknolojiye dayalı olarak kuruluyorsa işveren, çalıştıracağı işçilerini buna göre seçeme şansına sahiptir. Ancak mevcut bir işyerinde yeni teknolojiye geçiliyorsa bu durumda ya mevcut personelin yeni teknolojiye göre eğitilmesini sağlayacaktır. Verilen eğitime rağmen mevcut işçilerinin yeni teknolojiye uyum sağlayamadıklarının tespit edilmesi halinde bu işçilerin, işyerinde başka bir bölümde hizmetine gereksinim bulunup bulunmadığını somut bir şekilde açıklayarak işçilerinin iş sözleşmelerini kıdem ve ihbar tazminatlarını ödeyerek sonlandırabilecektir.

İşveren, eski çalışanlarıyla yeni teknolojiye geçiş yaptığı takdirde, işçisinin verimsizliğini yeni teknolojiye uyum sağlayamadığını sebep göstererek iş sözleşmesini feshedemeyecektir. Uyuşmazlığın yargıya taşınması halinde öncelikle işyerinde uygulanmaya başlayan yeni teknolojinin o işyerine uygun olup olmadığı mahkemece araştırılacaktır. Eğer yeni teknoloji o işyerine uygunsa işçinin normal bir süre içinde aynı işi yapan diğer işçilere göre verimsizliği araştırılacaktır. Verimsizliği saptanan işçinin verimsizlik nedeninin geçici bir durum mu yoksa süreklilik arz eden bir durum mu olduğu ve bunun sonucunda bir üretim düşüklüğü meydana gelip gelmediği araştırıldıktan sonra işçinin verimsizliği nedeniyle iş sözleşmesi feshedebilecektir. İşveren bu durumda işçinin kıdem ve ihbar tazminatlarını ödemek zorundadır.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 05.04.2017 tarihli kararı:

Dava dosyasında iş sözleşmesinin feshine dayanak gösterilen tutanaklar performans düşüklüğüne dair olup, davalı işveren de savunmasında davacının çalışma verimini düşürmesi ve savunma vermekten imtina etmesi sebebiyle iş sözleşmesinin feshedildiğini açıklamıştır. 4857 Sayılı İş yasasının İşverenin haklı sebeple derhal fesih hakkı başlıklı 25. maddesi incelendiğinde; işçinin performans düşüklüğünün, düzenlenen haklı fesih nedenleri arasında yer almadığı açıktır.

İş sözleşmesinin feshine sebep gösterilen düşük performans gösterme 4857 Sayılı İş yasası Md. 18 de düzenlenen geçerli fesih nedenidir. Performans düşüklüğü haklı fesih nedeni oluşturacak ağırlıkta olmamakla birlikte işyerinin normal işleyişini bozan, iş görme borcunun gerektirdiği şekilde yerine getirilmesini engelleyen hallerden olup geçerli fesih nedeni oluşturduğundan ve bu fesih şekli de işçinin kıdem ve ihbar tazminatlarına hak kazanmasına engel teşkil etmediğinden işçinin kıdem ve ihbar tazminatının ödenmesi gerekir. (3)

6-Yönetsel ve yapısal değişiklikler:

İşverenin sektörde oluşan yoğun rekabeti, yönetsel ve yapısal değişiklikleri ileri sürerek işçisinin iş sözleşmesini feshedebilmesi için bazı koşulların gerçekleşmesi gerekir. İşyerinde mal veya hizmet üretimi için belli bir örgütlenme gereklidir. Bunun yanında mal ve hizmet üretimi belirli bir sürekliliği de gerektirmektedir. Bu süreklilik içerisinde işveren mal ve hizmet üretmek suretiyle gerçekleştirmek istediği amacına ulaşmaya çalışırken işçiler de işverenin amacını gerçekleştirmesi için hizmet vermektedirler.

İşverenin rakipleriyle rekabet edebilmesi için, yüksek eğitimli, teknolojiyi iyi kullanan kaliteli personele ihtiyacı vardır. Bu durumda mevcut işçilerinin eğitim durumlarını, yeni teknolojiye uyum gösterip gösteremeyeceklerini değerlendirmek ve yeni teknolojiye uyum sağlayamayacak durumda olan işçilerle yollarını ayırmak zorunda kalacaktır. Bu nitelikleri taşımayan işçilerin iş sözleşmesini kıdem ve ihbar tazminatlarını ödemek suretiyle feshedebilecektir. İşverenin dürüstlük kuralına uygun davranması, işçilerine fesih sebeplerini açıklaması ve feshi son çare olarak düşünmesi gerekir.

4857 sayılı İş yasasının 18. maddesinde işletmenin, işyerinin veya işin gerekleri kavramına yer verilmiş, fakat işletmesel karar kavramından söz edilmemiştir. İşveren yönetim hakkı kapsamında amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu kararları her zaman alabilir. Geniş anlamda işletmesel karar işçinin iş sözleşmesinin feshi dâhil olmak üzere işverenin işletme, işyeri ile ilgili ve işin düzenlenmesi konusunda bu kapsamda aldığı her türlü kararlardır şeklinde tanımlanabilir.

İşçinin iş sözleşmesinin feshine neden olan işletme dışı sebepleri piyasa şartları belirler. İşletmenin doğrudan doğ­ruya etkilenmediği bütün sebepler işletme dışı sebepler olarak kabul edilmektedir. Siparişlerdeki azalma, pazarlama güçlükleri, satış ve sürümde azalma, hammadde yokluğu, enerji sıkıntısı, kamu işyerlerinde ödenek yetersizliği, meteorolojik sebepler, salgın hastalıkları işletme dışı sebeplerden sayılır. İşletme dışı sebeplerin işletme gereklerine dayanan fesih nedeni kabul edilmesi için işyerinde işgücü fazlası olması veya mevcut işgücünün üretim için yetersiz kalması gibi koşulların oluşması gerekir. İşveren işletme dışı sebeplerin yapısal değişimi zorunlu kıldığını somut olarak ortaya koyarak bu durumun işgücünde azalmaya yol açtığını ve işyerinde oluşan işgücü fazlalığında kurtulmak için bazı işçileriyle yollarını ayırmak zorunda olduğunu işçilerine açıklamak zorundadır.

Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin 23.01.2017 tarihli kararı:

İşletmesel kararın amacı ve içeriğini belirlemekte özgür olan işveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi gerekli kıldığını ve feshin geçerli nedenini oluşturduğunu kanıtlamalıdır. İşletmesel kararın amacı ve içeriğini serbestçe belirleyen işveren geçerli neden teşkil eden ve ayrıca istihdam fazlası doğuran tedbire ilişkin kararı sürekli ve kalıcı şekilde uygulamalıdır. İş sözleşmesinin feshiyle takip edilen amaca uygun daha hafif somut belirli tedbirlerin mevcut olup olmadığı değerlendirilmelidir. Feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil teknik denetim kapsamında bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı yönünde kısaca feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde yapılması gerekir. (4)

7-İşyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan sebepler:

4857 Sayılı İş yasası Md.18 de iş sözleşmesinin işveren tarafından işletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanılarak feshedilebileceğini düzenlemiştir. İşveren, iş kolunda oluşan rekabetle başa çıkamıyor, ekonomik dar boğaza girmişse veya ürettiği ürünün pazar payının önemli bir kısmını kaybetmişse böyle bir durumda feshi zorunlu kılan işletmesel bir karar alabilir. İşveren aldığı kararda bu sebepleri açıkça belirtmek zorundadır. İşveren alınan işletmesel karar doğrultusunda feshin zorunlu ve son çare olduğunu açıklamalı, işine son verdiği işçilerine kıdem ve ihbar tazminatlarını ödemelidir.

İşletmeyi veya işyerini etkileyen objektif nedenlerle ortaya çıkan işgücü fazlalığı sonucunda, işçinin işyerinde çalışma olanağı ortadan kalkmış ise fesih için geçerli bir sebebin varlığından söz edilir. Ancak, işletmesel karar sonucunda, tedbir olarak düşünülen feshin zorunlu hale gelmiş olması gerekir. Diğer bir anlatımla işverenin fesih konusunda keyfi karar almaması gerekir. Çünkü işverenin almış olduğu işletmesel kararları yargı denetimine tabidir.

İş sözleşmesi feshedilen işçi, feshin işin gereklerinden başka bir sebebe dayandığını ileri sürerek yasal yollara başvurduğu takdirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür.

8-İşletmesel karar:

İşletmesel karar terimi genellikle fesihlerde kullanılan ancak çoğu zaman içi boş bir kavramdır. 4857 sayılı İş yasasının 18.maddesinde işletmenin, işyerinin veya işin gerekleri kavramına yer verildiği halde, işletmesel karar kavramından bahsedilmemiştir. İşveren yönetim hakkı kapsamında amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olmak üzere her türlü kararları alabilir. İşyerinin ve işin işleyişiyle ilgili olmak üzere işverenin aldığı her türlü karar, işletmesel karardır. İşletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan fesihte, yargısal denetim yapılabilmesi için mutlaka bir işletmesel kararın olması gerekir. İş sözleşmesinin feshi iş, işyeri veya işletme gereklerine dayalı olarak işletmesel kararın sonucunda gerçekleşmektedir. İşletmesel karar alındığında, kararın yararlı ya da amaca uygun olup olmadığı yönünde bir inceleme yapılamaz.

Yargıtay incelemesinde, işletmesel kararın mevcudiyeti, iş sözleşmesinin feshi için gösterilen sebepten çıkarılır. İş Yasası Md. 18 uyarınca işletmesel gereklere dayalı feshin söz konusu olabilmesi için varlığı şart olan, açıkça işletmesel kararın mevcudiyetinin yerine, bir nevi işverence açıklanan işletme dışı sebep ikame edilmektedir. İşverenin işyerinde işçi sayısını azaltma yönünde kendini zorunlu görmesine yol açan durumun, onun tarafından daha önce alınan hatalı bir karara dayanması, iş sözleşmesinin feshini İş Yasası Md. 18 anlamında geçersiz kılmaz. İş sözleşmesinin feshine yol açan işletmesel kararın yargı denetimine tabi olmaması, hatalı olarak alınan işletme kararları açısından da söz konusudur. Uyuşmazlık halinde yargıç, işletmesel kararı denetleyemeyeceğinden işletme kararının hatalı olduğu gerekçesi ile feshin geçersizliğine karar veremeyecektir.

İşletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan fesihte, yargısal denetim yapılabilmesi için mutlaka bir işletmesel kararın verilmiş olması gerekir. İş sözleşmesinin feshi işlemi işletmesel karar çerçevesinde değişen durumlara karşı işverenin tepkisini oluşturmaktadır. Bu kararlar işletme ve işyeri içinden kaynaklanan nedenlerden dolayı alınabileceği gibi, işyeri dışından kaynaklanan nedenlerden dolayı da alınabilir.

Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 02.05.2017 tarihli kararı:

Davalı İşyerinde fabrika yerleşiminin değiştiği, montaj hatlarının yeniden düzenlendiği ancak davacı işçinin yaptığı montaj işinin devam ettiği ve özellikle fesih tarihinden sonra davacının çalıştığı paketleme ve montaj bölümlerine yeni işçi alımının yapıldığı bilirkişi raporundan anlaşılmaktadır. Bilirkişi tarafından saptanan bu durum karşısında, davalı işverence yapılan esaslı değişikliğin-görev değişikliğinin-objektif bir sebebinin bulunmadığı gibi davalı tarafından bu değişikliğin işletme, işyeri veya işin gereklerinden kaynaklı geçerli nedene dayandığı da kanıtlanmamıştır. İşverence gerçekleştirilen feshin haklı veya geçerli bir nedene dayanmadığının kabulüyle davacının işe iadesine karar verilmesi gerekir.(5)

İşletmesel kararla varılmak istenen hedefe fesihten başka bir yolla ulaşmak mümkün ise fesih için geçerli bir nedenden söz edilemez. Fazla çalışmalar kaldırılarak, işçinin rızası ile esnek çalışma biçimleri getirilerek, işçiyi başka işte çalıştırarak ya da meslek içi eğitime tabi tutarak amaca ulaşma olanağı varsa fesih yoluna gidilmemesi gerekir. İş ilişkisinde işletmesel kararla iş sözleşmesini fesheden işveren, yönetim yetkisi kapsamında bu hakkını kullanırken, keyfi davranmamalı, işletmesel kararı alırken dürüst olmalıdır.

4857 Sayılı İş yasası Md.22 uyarınca, işveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir.

Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 04.05.2017 tarihli kararı:

Davacının iş sözleşmesi çalıştığı birimin iş hacmi şirket tarafından değerlendirilmiş ve söz konusu birimin yeniden yapılandırılmasına karar verilmiştir. Davacı işçinin uzmanlık alanı işe giriş tarihi ve birimdeki ihtiyaçlar göz önüne alınarak iş sözleşmesinin sona erdirilmesinin uygun olduğu, başka bir birimde çalışma imkânının araştırıldığı ancak şirket ve gruba bağlı diğer şirketlerde istihdam olanağının bulunmadığı belirtilerek feshedilmiştir. Feshin geçerli bir sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir.

4857 Sayılı İş yasası Md.20/2 uyarınca feshin geçerli bir sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli olduğunu kanıtlayacaktır. Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle işverenin işletmesel kararı aranmalıdır. İşveren kararında işgörme ediminde ifayı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı fesihte keyfi davranıp davranmadığı ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı açıklığa kavuşturulmalı ve sonucuna göre karar verilmelidir.(6)

Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 13.04.2017 tarihli kararı:

Davacının iş sözleşmesi şirketin küçülmesi yönünde yönetim kurulunun aldığı karar gereği organizasyonel değişikliğe gidilmesi nedeniyle Türkiye operasyon müdürünün davacının görevini de yürütecek olması ve davacının başka bir görevde çalıştırılma imkânı bulunmadığı gerekçesiyle iş sözleşmesinin feshedildiği anlaşılmaktadır. Yargılama sırasında davalı tarafça davalı şirketin istihdam bilgileri ve fesih öncesi ve sonrası işe alınanların listesi sunulmuştur.

Bilirkişi raporunda 2013 yılında %52 oranında azalma bulunduğu ancak 2014 yılı içinde tekrar küçülme kararı gereği personel sayısında bir azalma olmadığı tespit edilmiştir. Davalının 2014 yılı ocak ayında çalışan sayısı 461 olarak görünürken aralık ayında bu sayının 457 olduğu, çalışan sayısında ufak azalmalar ve artışlar bulunduğu görülmektedir. Her ne kadar davalı küçülme yaşandığından bahisle organizasyonel değişikliğe gidildiğini iddia etmişse de 2013 yılı içinde şube ve acentelerin sayılarının değiştiği, işçi sayısında 2014 yılında bir azalma olmadığı, küçülme iddiasının somut ve inandırıcı delillerle kanıtlanmadığı anlaşılmaktadır.

Yine davalının sunduğu bilgilerden 2014 yılı içinde değişik mevki ve görevlerde 241 işçinin işe alındığı da görülmektedir. Küçülmenin yaşandığının belirtildiği 2013 yılında küçülme sebebiyle işten çıkarılan işçilerin açtıkları işe iade davalarında feshin geçersizliğine karar verildiği ve bu kararların Dairemizce onandığı anlaşılmaktadır. Davacıdan sonra aynı sebeple işten çıkarılan işçinin açtığı işe iade davasında aynı mahkemece feshin geçersizliğine karar verildiği ve Dairemizin kararıyla onandığı anlaşılmaktadır. Tüm bu sebeplerle davacının iş sözleşmesinin feshinin geçerli nedene dayandığını kanıtlama yükümlülüğü altında olan davalının davacının iş sözleşmesinin feshinin geçerli nedene dayandığını kanıtlayamadığı anlaşıldığından davanın kabulü gerekir.(7)

9-Sonuç:

4857 sayılı iş yasası Md. 18 de ve Md.25/II de işverene işçisinin iş sözleşmesini feshetmesi için iki ayrı fesih şekli düzenlemiştir. Md.18 de Otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır. İşveren fesih bildirimini yazılı olarak yapmak ve fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde belirtmek zorundadır. Hakkındaki iddialara karşı savunmasını almadan bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi, o işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle feshedilemez. İşveren iş sözleşmesini feshettiği işçisinin kıdem ve ihbar tazminatlarını ödemek zorundadır.

Md.25/II-h bendine göre İşçinin yapmakla ödevli bulunduğu görevleri kendisine hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi sebebiyle işveren derhal fesih hakkını kullanarak işçisinin iş sözleşmesini ihbar ve kıdem tazminatı ödemeden feshedebilmektedir. Md. 18 de işçi yetersiz kaldığı halde Md. 25/II-h bendinde ise işçinin işini yapmamakta ısrar etmesi nedeniyle iş sözleşmesi feshedilmektedir.

İşçilik alacakları ödenmeyen işçinin iş mahkemesinde dava açabilmesi için önce arabulucuya başvurması gerekir. Çünkü arabuluculuk dava şartı olarak 12.10.2017 tarihinden itibaren uygulanmaktadır.

İş mahkemeleri yasası madde 3 şöyledir: Kanuna, bireysel veya toplu iş sözleşmesine dayanan işçi veya işveren alacağı ve tazminatı ile işe iade talebiyle açılan davalarda, arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır. Davacı, arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması hâlinde mahkemece davacıya, son tutanağın bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiye gönderilir. İhtarın gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın davanın usulden reddine karar verilir. Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir.

LEBİB YALKIN 2020 EYLÜL

Kaynakça:

(1)Yargıtay 9.H.D. 2017-26590 E. 2018-1797 K.

(2)Yargıtay 9.H.D. 2016-28967 E. 2017-17887 K.

(3)Y.H.G.K. 2015/9-1598 E. 2017-643 K.

(4)Yargıtay 22. H.D. 2017-793 E. 2017-651 K.

(5) Yargıtay 9.H.D. 2016-10647 E. 2017-7553 K.

(6) Yargıtay 9.H.D. 2016-11184 E. 2017-7797 K.

(7) Yargıtay 9.H.D. 2016-9067 E. 2017-6429 K.

AVUKAT EROL TÜRK
[email protected]