İŞ AKTİNİN TAZMİNATSIZ FESHİ

4857 sayılı İş kanununun 25/II-g maddesine çalışma hayatında işçi işveren uyuşmazlıklarında çokça başvurulmaktadır.

Madde metni şöyledir:

*İşçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü işe gelmemesi,

*İşçinin bir ayda üç iş günü işine gelmemesi,

Durumunda işveren devamsızlık nedeniyle işçinin iş akdini derhal ve tazminatsız olarak feshedebilecektir. Ancak, burada işveren işçinin iş akdini feshetmeden önce işçisinin izin almadan ve haklı bir sebebe dayanmadan işine gelmediğini tespit eden devamsızlık tutanağı düzenlemek zorundadır. İşçinin devamsızlık yaptığı her iş günü için ayrı bir tutanak düzenlenmelidir.

Devamsızlık tutanağı tanzim edildikten sonra noter vasıtasıyla işçiye bir ihtarname gönderilmeli ve işçinin devamsızlığı ile ilgili savunma vermesi istenmelidir. İşveren işçinin devamsızlığının haklı bir nedene dayanıp dayanmadığını da ayrıca araştırmalıdır.

İşçinin savunmasını vermesi için noterden gönderilen ihtarnamenin işçiye tebliğ edilip edilmediği takip edilmelidir. İşçinin devamsızlık nedeniyle iş sözleşmesinin bildirimsiz ve tazminatsız feshedilmesi için işçinin haklı bir nedeninin olmadığının anlaşılması gerekir. Sadece işçinin işe mazeretsiz gelmemiş olması nedeniyle iş sözleşmesinin feshedilmiş olması halinde sonradan işçinin haklı bir nedeninin bulunduğu anlaşılırsa işveren ihbar ve kıdem tazminatı ödenmek zorunda kalacaktır.

İşçinin hangi hallerde işe gelmemesinin haklı sayılacağı ve devamsızlık nedeniyle iş sözleşmesinin feshedileceği belirli bir kurala bağlanmamıştır. Her olayda durumun özelliğine göre bir sonuca varmak gerekir. Ancak, işçinin işe gelmemesinin haklı sayılabilmesi için işçinin kendisinin veya eşinin, çocuğunun aniden hastalanması, akraba veya yakınlarından birinin ölümü, doğum yapması, nişanlanması gibi nedenler örnek olarak sayılabilir. Burada kural işçinin işverene haber veremeyecek durumda olması, işverene hiçbir şekilde ulaşamaması gibi durumlar özellikle araştırılacaktır.

Devamsızlık nedeniyle iş sözleşmesinin feshinde ispat yükü işverene aittir. İşveren işyerinde diğer çalışanlardan en az iki kişinin tanık olarak imzaladığı tutanak ve işyeri kayıtlarıyla devamsızlığı mahkemeye ispatlamalıdır.

Yargıtay, işverenin tutanak, tanık ve işyeri kayıtlarıyla işçinin işine devamsızlığını kanıtladığı hallerde sadece işçi tanıklarının beyanlarına dayanılarak yok sayılamayacağına karar vermiştir.

Yargıtay 22. H.D. 03.11.2015 tarih ve 2014-16945 E. 2015-30101 K. Sayılı ilamında: 4857 sayılı İş Kanunu'nun 25/II-g alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi " halinde, işverenin haklı fesih imkânının bulunduğuna karar vermiştir.

İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkânı vermez. Devamsızlığın haklı bir sebebe dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı sebeple fesih imkânı bulunmamaktadır. İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan sebeplerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.

Peki, işçinin devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverene haklı fesih imkânı doğabilecek midir?

Yargıtay 22. H.D. 02.03.2015 tarih ve 2015-5140 E.2015-8434 K. Sayılı ilamında bu konuya açıklık getirmiştir. Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkânı yoktur. İşçinin belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkânı doğmaz.

Devamsızlık, işçinin işine hiç gitmemesi halidir. İşyerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır. 4857 sayılı kanunun 25/II-g bendinde geçen bir ay ifadesi takvim ayını değil ilk devamsızlıktan sonra geçecek olan bir ayı ifade eder. İlk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sona erer. Son ayda ilk devamsızlığının gerçekleştiği günün bulunmaması halinde son ayın son günü bir aylık süre dolmuş olur. Sonraki devamsızlıklar ise takip eden aylık dönemler içinde değerlendirilir.

İşgünü, işçi bakımından çalışılması gereken gün olarak anlaşılmalıdır. İş sözleşmesinde, genel tatil günlerinde çalışılacağına dair bir kural konulmuşsa, bu takdirde söz konusu günlerde çalışılmaması da işverene haklı fesih imkânı sağlar.

Yukarda devamsızlık nedeniyle iş sözleşmesinin feshinde ispat yükü işverene aittir demiştik. Yargıtay 9. H.D. 31.10.2014 tarih ve 2012-39478 E. 2014-32012 K. Sayılı ilamında:

İşverenin, işçinin mazeretsiz ve bildirimsiz işe gelmemesi nedeni ile iş akdini feshettiğini, iş akdinin feshine konu tutanakların sadece işveren temsilcisi tarafından imzalandığını, tutanakta tanık imzasının olmadığını, tutulan tutanakların içeriklerini doğrulayacak tanık beyanlarının olmaması nedeniyle haklı fesih ispat edilemediğinden iş akdinin işverence haksız olarak fesih edildiğine hükmetmiştir.

Bu nedenle işverence işçinin işe devamsızlığını kanıtlayacak tutanakların mutlaka işveren temsilcisiyle birlikte en az iki tanık tarafından da imzalanması gerekir. Ayrıca işçinin savunmasının da alınması şarttır. Buna uyulmadığı takdirde işveren işçiye kıdem ve ihbar tazminatı ödemek zorunda kalacaktır.

İşçi veya işveren yönünden haklı fesih sebebinin ortaya çıkması halinde, iş sözleşmesinin diğer tarafının sözleşmeyi haklı nedenle fesih yetkisinin kullanılma süresi sınırsız değildir. Bu nedenle 4857 İş Kanununun 26. cı maddesinde, fesih nedeninin öğrenildiği tarih ile olayın gerçekleştiği tarih başlangıç esas alınmak üzere iki ayrı süre öngörülmüştür. Bu süreler içinde fesih yoluna gitmeyen işçi ya da işverenin feshi, haklı bir feshin sonuçlarını doğurmaz. Bu süre, feshe neden olan olayın diğer tarafça öğrenilmesinden itibaren altı işgünü ve herhalde fiilin gerçekleştiği tarihten itibaren bir yıl olarak belirlenmiştir. Hak düşürücü sürenin niteliğinden dolayı taraflar ileri sürmese dahi, yargıç resen dikkate almak zorundadır.

Altı işgünlük ve bir yıllık süreler ayrı ayrı hak düşürücü niteliktedir. Bir başka anlatımla fesih hakkının öğrenilmesinden itibaren altı iş günü ve olayın gerçekleşmesinden itibaren bir yıl içinde kullanılması şarttır. Sürelerden birinin dahi geçmiş olması haklı fesih imkânını ortadan kaldırır. Bu maddede belirtilen süreler geçtikten sonra bildirimsiz fesih hakkını kullanan taraf, haksız olarak sözleşmeyi bozmuş sayılacağından ihbar tazminatı ile şartları oluşmuşsa kıdem tazminatından sorumlu olacaktır. Altı iş günlük ve bir yıllık hak düşürücü süreler, işveren açısından ise 25/II maddede belirtilen sebeplere dayanan fesihler yönünden aranmalıdır. (Yargıtay 9.H.D. E. 2007/30135 K. 2008/28412 T. 24.10.2008 )

AVUKAT EROL TÜRK
[email protected]