Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 26.02.2016 tarihli 2014-688 E. Ve 2016-183-2 sayılı kararı işçinin işe devamsızlığı ile ilgili olarak işverene her durumda haklı nedenle iş sözleşmesini fesih imkânı tanınmayacağı yolundadır. Konu asıl işveren - alt işveren ve devamsızlık nedeniyle iş sözleşmesinin feshi ile ilgilidir.(1)

1-Asıl işveren alt işveren tanımı:

Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmesinde işin gereği veya teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde çalıştıran, diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denilir.

Asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden alt işveren ile birlikte sorumlu olur.

2-Şartlı fesih:

4857 sayılı iş kanunu işverene şartlı fesih imkânı tanımaktadır. Yasaya göre otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır.(2)

Bu madde iki şartı ihtiva eder. İşyerinde en az otuz işçi çalışması ve işçinin en az altı aylık kıdeminin olması şarttır.

Aşağıda ki şartların varlığı halinde bu madde uygulanmaz.

* Sendika üyeliği veya çalışma saatleri dışında veya işverenin rızası ile çalışma saatleri içinde sendikal faaliyetlere katılmak veya İşyeri sendika temsilciliği yapmak.

* Kanundan veya sözleşmeden doğan haklarını takip veya yükümlülüklerini yerine getirmek için işveren aleyhine idari veya adli yargıya başvurmak,

* Irk, renk, cinsiyet, medeni hal, aile yükümlülükleri, hamilelik, doğum, din, siyasi görüş ve benzeri nedenler.

* Kadın işçilerin çalıştırılmasının yasak olduğu sürelerde işe gelmemek.

* Hastalık veya kaza nedeniyle ( 25/I-b )bekleme süresinde işe geçici devamsızlık.

3-İşçinin işe devamsızlığı:

İşçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi haklı fesih nedenidir.(3)

İşyerinde işveren temsilcisi tarafından işçinin işe gelmediği her gün için ayrı bir tutanak tanzim edilmeli ve bir çalışan ile birlikte imzalanmalıdır.

İşveren altı iş günü içinde derhal fesih hakkını kullanmalıdır. Derhal fesih işçiye yazılı olarak- noter marifetiyle bildirilmelidir. Altı gün geçtikten sonra derhal fesih hakkı kullanılamaz.

Yargıtay 22. H.D.2014-17968 E. 2014-23812 K. 15.09.2014 tarihinde:

Çocuklarına bakmak zorunda kalan işçinin devamsızlığını haklı görmekte, ancak bu mazeretini makul süre içinde işverene bildirmesi gerekir. Eylemi işyerinde olumsuzluklara sebep olmuştur. İş ilişkisinin devamı işverenden beklenemez. İş sözleşmesinin feshin geçerli sebebe dayanmaktadır şeklinde karar vermiştir. (4)

4-Haksız feshe karşı dava hakkı:

İş sözleşmesinin haksız feshedildiğini iddia eden işçi, işverene karşı dava açmak hakkına sahiptir. İşçi, işverene ait işyerinde çalışmakta iken iş sözleşmesinin haksız olarak feshedildiğini, kıdem ve ihbar tazminatının ödenmediğini, davalının asıl işveren olarak alacaklardan sorumlu olduğunu iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatının işverenden tahsil edilmesini talep ederek dava açmıştır.(5)

İşveren, husumet itirazında bulunarak, davalının ihale makamı olduğunu, alacaklarının ödendiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

5-Yargıtay Hukuk Genel Kurulu:

İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkânı vermez. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı sebeple fesih imkânı bulunmamaktadır. İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. İş sözleşmesinin, işveren tarafından haksız ve bildirimsiz olarak feshedildiği iddia edilmiştir. İşveren ise, devamsızlık olgusuna dayanmış ve delil olarak da devamsızlık tutanakları sunmuştur. Bu durumda, işçinin devamsızlığına dair tutanaklarda imzası bulunanların tanık olarak dinlenmesi ve diğer tüm deliller ile birlikte bir değerlendirilmesi ve buna göre karar verilmelidir. Sadece işverenin beyanına itibar ederek hüküm kurulması hatalıdır.

6-Davanın özeti:

İş Mahkemesince Yargıtay Hukuk Dairesi'nin bozma ilamına uyularak yeniden yapılan yargılama sonucu davanın kabulüne karar verilmiştir.

Mahkeme işçinin iş sözleşmesinin alt işveren tarafından haksız olarak feshedildiği gerekçesi ile kıdem ve ihbar tazminatının asıl işverenden tahsiline karar vermiştir.

Devamsızlık tutanaklarının iş akdinin feshinden sonra tek taraflı olarak düzenlendiğini kabul ederek itibar etmemiştir.

İşverenin dosyaya sunduğu devamsızlık tutanaklarında imzası bulunanların tanık olarak dinlenmesi ve tüm delillerle birlikte değerlendirilmesi gereklidir.

Eksik inceleme hatalı olup bozma nedenidir.

Bozma üzerine yeniden yapılan yargılamada; mahkeme önceki kararında direnmiştir.

7-Hukuk Genel Kurulu kararı:

İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkânı vermez. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı sebeple fesih imkânı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışılmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanmasıyla belli bir gün sayısına ulaşılması işverene haklı fesih imkânı sağlamaz. Bir ay, takvim ayını değil ilk devamsızlıktan sonra geçecek olan bir ayı ifade eder. İşgünü, işçi bakımından çalışılması gereken gündür. İş sözleşmesinde, genel tatil günlerinde çalışılacağı kuralı varsa, o günlerde çalışılmaması işverene haklı fesih imkânı tanır.

8-Sonuç:

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararı hem işçi yönünden ve hem de işveren yönünden önemlidir. İşveren, iki gün üst üste işe gelmeyen işçinin savunmasını almadan ve mazeretini değerlendirmeden iş sözleşmesini feshetmemelidir. İşçi ise işe gelmeme mazeretini mutlaka işverene bildirmeli ve bu mazeretinin haklı olduğunu kanıtlamalıdır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun kararı olumludur.

Kaynakça:

(1) Y.H.G.K. 2014-688E. 2016-183/2 26.02.2016 T.

(2) 4857 sayılı kanun Md.18

(3) 4857 sayılı kanun Md.25/II-g

(4) Y.22.H.D. 2014-17968 E. 2014-23812K. 15.09.2014 T.

(5) 4857 sayılı kanun Md.21

AVUKAT EROL TÜRK

[email protected]