|
İşçinin Sağlık Nedeniyle İşe Devamsızlığının Bekleme Süresini Aşması Haklı Fesih Nedenidir
Özet: İşçinin sağlık nedenleriyle aldığı uzun süreli raporlarla işe devamsızlığının bildirim süresine eklenecek altı haftayı aşması halinde, işveren iş sözleşmesini 4857 sayılı yasaya göre haklı nedenle derhal feshedebilir. Fesihten önce işçinin savunması alınmalı mı yoksa işçinin savunmasının alınmasına gerek yok mu? Yargıtay’ın iş davalarına bakan daireleri arasında oluşan görüş farkı içtihadı birleştirme yoluyla karara bağlanmıştır. (Y.İ.B.G.K. E.2017-9 K.2018-10 19.10.2018 T)
1-İşçini sağlık nedenleriyle işe devamsızlığı:
İşçinin sağlık nedenleriyle bekleme süresini aşan işe devamsızlığının bildirim süresine eklenecek altı haftayı aşması halinde, işveren iş sözleşmesini haklı nedenle derhal feshedebilmektedir. İş sözleşmesinin haklı nedenle derhal feshinde, haklı nedenin doğumu ile sözleşme kendiliğinden sona ermez. Lehine haklı neden doğan taraf, bu hakkı kullanıp kullanmamakta serbesttir. Dolayısıyla almış olduğu kesintisiz sağlık raporu nedeniyle işçinin işe devamsızlığının bekleme süresini altı hafta aşması hâli, işveren için haklı nedenle derhal fesih nedenidir. İşverenin iş sözleşmesinin haklı nedenle feshettiğine dair fesih iradesinin işçiye ulaşmasıyla iş sözleşmesi derhal sona erer. Bu nedene dayanarak yapılacak fesihlerde, ihbar süresine eklenecek altı haftayı aşan işe devamsızlık hâli yeterlidir.
İşçinin bekleme süresini aşan işe devamsızlığı nedeniyle iş sözleşmesinin haklı nedenle derhal feshine neden olan sağlık sebepleri, işçinin davranışı ya da verimi ile ilgili nedenler kapsamında değerlendirilemez. Dolayısıyla işçinin sağlık sebeplerinden kaynaklanan bekleme süresini aşan işe devamsızlığında, fesihten önce işçiden istenilecek savunmanın gerek işçi gerekse işveren yönünden bir önemi yoktur. Haklı nedeni doğuran olay, devamsızlığın bildirim süresine eklenecek altı haftayı aşması olup, işçinin bekleme süresini aşan işe devamsızlığı fiili bir durum teşkil etmektedir. Bu nedenle işçinin rahatsızlığının var olup olmadığı ya da alınan raporun sahteliği gibi nedenler ileri sürülmediğinden işverenden fesihten önce savunma alma zorunluluğunun öngörülmesi, şekil şartının yerine getirilmesinden öte bir anlam taşımaz.
İlo sözleşmesine göre işverenden makul ölçülerde beklenemeyecek haller hariç, hakkındaki iddialara karşı savunma fırsatı verilmeden bir işçinin hizmet ilişkisi, o işçinin tutumu ve verimi ile ilgili nedenlerle sona erdirilemez. Ayrıca, İş yasasında da belirsiz süreli iş sözleşmesi, işçinin davranışı veya verimi ile ilgili bir nedenle feshediliyorsa, işçiye önce hakkındaki iddialara karşı savunma fırsatı verilmelidir. Ancak, işçinin zihinsel veya bedensel yetersizliği gibi durumlarda savunmasının alınması işverenden beklenmeyecektir.
İşçinin bekleme süresini aşan işe devamsızlığı nedeniyle iş sözleşmesinin haklı nedenle derhal feshinde savunma alınıp alınmayacağı öğretide de tartışılmaktadır. Çoğunluk görüşü, bekleme süresini aşan işe devamsızlık hâlinde işverenin iş sözleşmesini haklı nedenle derhal feshetmesi durumunda, fesihten önce işçiden savunma alınmasına gerek olmadığı şeklindedir.
2-Yargıtay da daireler arasında görüş ayrılığı:
İş mahkemelerinden verilen kararları inceleyen Yargıtay 7, 9 ve 22 daire kararları arasında 4857 sayılı iş yasasının 25/1-b maddesinin uygulanmasında daireler arasında görüş aykırılığı ve farklı uygulamalar görülmektedir. Aykırılığın temeli işçinin almış olduğu raporlar nedeniyle derhal fesihlerde işçiden savunma alınması gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır. Daireler arasında ortaya çıkan görüş aykırılığının ve farklı uygulamaların İçtihatları Birleştirme Hukuk Genel Kurulunca içtihatları birleştirme yoluyla giderilmesi gerektiğine karar verilmiştir.
3-İçtihatların Birleştirilmesi Konusu Kapsamında Savunma Alınması
Gerektiği Görüşünde Olan Daireler:
Yargıtay 9.H.D. görüşü: Dairenin 2015 yılında verdiği kararlarda 4857 sayılı İş Yasası Md.25/1-b bendi gereğince işçinin almış olduğu raporlar nedeniyle iş sözleşmesinin derhal feshinde savunma alınması gerektiği kabul edilmiştir. Gerekçe olarak da 4857 sayılı İş Yasası Md. 19 da Md.25/2 fıkrası gereği yapılan fesihlerde savunma almak mecburiyetinin olmadığı, bunun dışındaki fesihler için savunma alınması yönünde yasal gereklilik olduğu belirtilmiştir.
Yargıtay Dokuzuncu Hukuk Dairesinin 24.05.2017 tarihli kararı:
Davacı, davalı şirkette 02.10.2013 tarihinde işe başladığını, 16.10.2014 tarihinde iş akdinin davalı tarafından feshedildiğini, davacının sendikalı olması sebebiyle iş akdinin mesnetsiz bir fesih sebebine dayanarak sonlandırıldığını iddia ederek iş akdinin feshinin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir. Dosya içeriğine göre davacı işçinin iş sözleşmesinin, 4857 Sayılı İş yasasının 25/I maddesi uyarınca sağlık nedenleri ile davalı işverence feshedilmiş, ancak savunması alınmamıştır. Davacının iş sözleşmesinin sağlık sebepleri ile feshedilmesine karşın, fesih öncesinde savunmasının alınmamış olması feshin geçersizliği sonucunu doğurmaktadır. Diğer taraftan her ne kadar davalı işverence, İş yasası Md.25/1-b, uyarınca davacının iş sözleşmesinin feshedildiği savunulsa da, somut olayda işçinin tutulduğu hastalığın tedavi edilemeyecek nitelikte olduğu ve işyerinde çalışmasında sakınca bulunduğu hususları da ispatlanamamıştır. Tüm bu sebeplerle mahkemenin kararının bozularak ortadan kaldırılmasına ve işçinin işe iadesine karar verilmiştir. (1)
4-İçtihatların Birleştirilmesi Konusu Kapsamında Savunma Alınmasının
Gerekmediği Görüşünde Olan Daireler:
Yargıtay 22. H.D.görüşü: 4857 sayılı İş yasası Md.25’in ilk cümlesi ile aynı maddenin birinci fıkrasının ( b ) bendine değinildikten sonra Uluslararası Çalışma Örgütünün ülkemizce de onaylanan 158 Sayılı Hizmet İlişkisine Son Verilmesi Sözleşmesi'nin 7'nci maddesine göre işverenden makul ölçülere göre beklenemeyecek hâller hariç, hakkındaki iddialara karşı savunma fırsatı verilmeden bir işçinin hizmet ilişkisinin, o işçinin tutumu ve verimi ile ilgili nedenlerle sona erdirilemeyeceği, 4857 sayılı İş yasasının "Sözleşmenin feshinde usul" başlıklı Md.19/2' fıkrasına göre ise "Hakkındaki iddialara karşı savunmasını almadan bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi, o işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle feshedilemez. Ancak, işverenin 25/11bendi şartlarına uygun fesih hakkı saklıdır." şeklinde düzenlendiği, madde gerekçesinde "Belirsiz süreli iş sözleşmesi, işçinin davranışı veya verimi ile ilgili bir nedenle feshediliyor ise, ona önce hakkındaki iddialara karşı savunma fırsatı verilmelidir.
Ancak, işçinin zihinsel veya bedensel yetersizliği, arkadaşları veya amirleri ile sıkça ve gereksiz yere tartışmaya girişmiş olması gibi durumlarda savunmasının alınması işverenden beklenemeyecektir. Kuşkusuz, İş yasasının Md.25-II numaralı bendindeki şartlar gerçekleşmiş ise, işveren buna göre bildirimsiz –derhal- fesih hakkını kullanabilecektir." şeklinde ifade edildiği, 4857 sayılı İş yasası Md.18’de "yeterlilik" kavramı kullanıldığı hâlde, aynı yasanın 19'uncu maddesinde "verimlilik" kavramı kullanılmıştır. Buna göre, işverenin, işçisinin iş sözleşmesini verim hariç olmak üzere işçinin yeterliliğine dayalı olarak feshedecekse, savunmasının alınması gerekmeyecektir. Nitekim madde gerekçesinde de "işçinin zihinsel veya bedensel yetersizliği" durumunda savunma alınmasının işverenden beklenemeyeceği açık olarak belirtilmiştir. Burada, kanun koyucunun "verimlilik" ve "yeterlilik" kavramlarını bilinçli olarak farklı kullandığı sonucuna ulaşılmıştır. Gerekçede ifade edilen zihinsel veya bedensel yetersizlik hâllerinin 4857 sayılı İş yasası Md.25/1 fıkrasına özgüdür. 4857 sayılı İş yasası Md.25/son fıkrasına göre, "İşçi feshin yukarıdaki bentlerde öngörülen sebeplere uygun olmadığı iddiası ile 18,20 ve 21 inci madde hükümleri çerçevesinde yargı yoluna başvurabilecektir. Söz konusu düzenlemede açık olarak Md.19’a atıf yapılmamasının da, Md.25'e dayanılarak yapılan fesihlerde savunma alma zorunluluğunun bulunmadığını ortaya koymaktadır. Bu nedenle işçinin almış olduğu raporlar nedeniyle iş sözleşmesinin, 4857 sayılı İş yasası 25/1-b gereğince işverence derhal feshinde, işçiden savunma alınmasına gerek yoktur.
5- İçtihatların Birleştirilmesi Konusu Kapsamında
Hukuk Genel Kurulu Başkanlığının Görüşü:
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu Başkanlığının görüşü: 4857 sayılı İş yasası Md.19 göre Hakkındaki iddialara karşı savunmasını almadan bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi, o işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle feshedilemez. Ancak, işverenin 25/II bendi şartlarına uygun fesih hakkı saklıdır. Bu düzenlemede işçinin savunmasının alınması, işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle iş sözleşmesinin feshi için bir şart olarak öngörülmüştür. Sadece işçinin savunmasının alınmaması tek başına, süreli feshin geçersizliği sonucunu doğuracaktır. 4857 sayılı İş yasası Md.25/ son fıkrasına göre, İşçi feshin yukarıdaki bentlerde öngörülen sebeplere uygun olmadığı iddiası ile 18, 20 ve 21 inci madde hükümleri çerçevesinde yargı yoluna başvurabilecektir. Yargıtay 9 ve 22. Hukuk Dairelerinin görüş yazıları birlikte değerlendirildiğinde, her iki daire tarafından 2015 yılı öncesinde, 4857 sayılı İş yasası Md.25/1-b gereğince almış olduğu raporlar nedeniyle derhal fesihlerde işçiden savunma alınmasının gerekmediği kabul edilmekteydi. 2015 yılında Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 24.11.2015 günlü ve 2015/23385 E.-2015/33398 K. sayılı kararında görüş değiştirerek savunma alınmasının gerektiğini kabul etmiştir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu Yargıtay 9. H.D ile Yargıtay 22. H.D. arasında 4857 sayılı İş yasası Md.25/1-b gereğince yapılan fesihlerde, işçiden savunma alınmasının gerekip gerekmediği konusunda içtihat aykırılığı olduğu anlaşılmakla, içtihatların birleştirilmesi uygun olacağına karar vermiştir.
6-Yasal Düzenlemeler ve kavramlar:
4857 sayılı İş yasası Md.8’e göre, İş Sözleşmesi bir tarafın –işçi- bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafında-işveren- ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşme olarak tanımlanmıştır.
Borçlar yasası Md.393/1’de ise işçinin işverene bağımlı olarak belirli veya belirli olmayan süreyle iş görmeyi ve işverenin de ona zamana veya yapılan işe göre ücret ödemeyi üstlendiği sözleşme olarak tanımlanmıştır.
Bu tanımlardan anlaşılacağı üzere iş sözleşmesi, iş görme, ücret ödeme ve kişisel/hukuki bağımlılık unsurlarından oluşmaktadır. Ayrıca iş sözleşmesi, kişisel ilişki kurmak suretiyle karşılıklı borç doğuran ve sürekli borç ilişkisi yaratan bir sözleşme olma özelliklerini de taşımaktadır.
İş Sözleşmesinin Sona Ermesi: İş sözleşmesinin kişisel ilişki kuran, karşılıklı ve sürekli bir borç ilişkisi ortaya çıkaran bir sözleşme olması, bu sözleşmenin hiç sona ermeyeceği anlamına gelmez. Dolayısıyla her özel hukuk sözleşmesinde olduğu gibi iş sözleşmesi de koşulların gerçekleşmesi hâlinde sona ermektedir. İş sözleşmesinin sona erme nedenlerini, sözleşmenin feshi ve fesih dışındaki nedenler şeklinde iki grup altında toplamak mümkündür.
a-İş Sözleşmesinin Fesih Dışında Sona Ermesi:
Borçlar yasası Md. 440 uyarınca işçinin ölümü ile iş sözleşmesi kendiliğinden sona erer. Yasanın 441'inci maddesinde ise kural olarak işverenin ölümü, sözleşmenin sona erme nedeni değildir. Ancak bu kuralın istisnası aynı maddenin ikinci fıkrasında yer almakta olup, işverenin ağırlıklı olarak kişiliği dikkate alınarak kurulan iş sözleşmesi, işverenin ölümü ile kendiliğinden sona erer. Ayrıca, işçi ve işverenin iş sözleşmesinin sona ermesi yönünde yaptıkları anlaşmayla -bozma/ikale sözleşmesi- ya da belirli süreli iş sözleşmesinde belirlenen sürenin bitimi ile de iş sözleşmesi kendiliğinden sona ermektedir.
b-İş Sözleşmesinin Feshi:
İş hukukunun temel uğraşı alanlarından birini oluşturan ve uygulamada sıklıkla başvurulan sözleşmeyi sona erdiren neden, iş sözleşmesinin feshidir. İş sözleşmesinin feshi, sözleşmenin tarafı olan işçi ya da işverenin tek taraflı bir irade beyanı -fesih bildirimi- ile sözleşmenin sona erdirilmesidir. Söz konusu bu irade beyanı, bozucu yenilik doğurucu bir hak olup, iş sözleşmesini geleceğe etkili olarak sonlandıran bir hukuki tasarruf işlemidir. Fesih bildirimi, hak sahibinin bu doğrultudaki iradesinin karşı tarafa ulaşmasıyla sonuç doğuracağından, karşı tarafın ayrıca kabulüne ihtiyaç bulunmamaktadır.
Kural olarak fesih bildirimi herhangi bir şekle tabi değildir. Fesih bildirimi yazılı yapılabileceği gibi sözlü de yapılabilir. Hatta bazı durumlarda örneğin işçinin elinden iş yeri giriş kartının alınması, iş yerine sokulmaması ya da işçinin devamsızlık yapması gibi hâllerde iş sözleşmesinin eylemli olarak feshedilmesi de mümkündür. Dolayısıyla sözleşmeyi fesheden tarafın, iş sözleşmesini sona erdirme iradesini yeterli açıklıkta ortaya koyması gerekir. Başka bir deyişle, irade beyanında fesih kelimesinin açıkça belirtilmesi zorunlu değil ise de, irade beyanı karşı tarafa ulaştığı zaman irade sahibinin, iş ilişkisini sona erdirmek istediğinin anlaşılması yeterlidir. Buna karşılık iş güvencesinden yararlanan işçinin iş sözleşmesinin, işveren tarafından geçerli nedenle feshedilmesi hâlinde, işveren fesih bildirimini yazılı olarak yapmak ve fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde belirtmek zorundadır.
Fesih bildiriminde bulunma hakkı, sözleşmenin her iki tarafına yani işçi ve işverene de tanınmıştır. Çünkü sonsuza dek uzanıp sona erdirilemeyecek bir iş ilişkisi, tarafların kişilik haklarına ters düşer. (2)
İş sözleşmesinin taraflarca feshi, 4857 sayılı İş yasası Md.17’de düzenlenen süreli fesih ve aynı yasanın 24 ve 25'inci maddelerinde düzenlenen haklı nedenle derhal fesih olmak üzere iki ayrı fesih türünü kapsamaktadır. Buna karşılık, İş yasasının 18'inci maddesinde düzenlenen iş güvencesi hükümlerine tabi işçinin iş sözleşmesinin geçerli nedenle feshi; 22'nci maddesinde düzenlenen değişiklik feshi ve 29'uncu maddesinde düzenlenen toplu işçi çıkarılması hâlleri, yasa ile sadece işverene tanınmıştır.
7- İş Sözleşmesinin Süreli Feshi:
İş sözleşmesinin süreli feshi, 4857 sayılı İş yasası Md. 17’de düzenlenmiştir. Süreli fesih hakkı, sözleşmenin tarafının- işçi ya da işverenin-, bu hakkına dayanarak diğer tarafa belirsiz süreli iş sözleşmesinin süreli fesih ile sona erdirilmesine ilişkin bir irade beyanında bulunmasıdır. Kural olarak süreli fesihte, fesih gerekçesinin gösterilmesi zorunluluğu yoktur. Eş deyişle, süreli fesihte, fesih serbestîsi ilkesi geçerlidir. Ancak fesih serbestîsinin istisnası da, iş güvencesinden yararlanan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesinin süreli feshinde söz konusu olup, bu hususa aşağıda geçerli fesih başlığı altında ayrıca değinilecektir.
Bildirimli Fesih, Önelli Fesih, İhbarlı Fesih, Olağan Fesih gibi terimlerle de ifade edilen süreli fesih belirsiz süreli iş sözleşmesini, belirli bir süreye riayet etmek suretiyle, bu sürenin bitiminde sona erdiren tek yanlı bir irade beyanıdır. (3)
Süreli fesih hakkının kullanılmasından söz edebilmek için öncelikle belirsiz süreli iş sözleşmesinin fesih bildirimiyle sona erdirilmesine yönelik bir irade beyanı bulunmalıdır. Zira 4857 sayılı İş yasası Md.17/1’e göre, Belirsiz süreli iş sözleşmelerinin feshinden önce durumun diğer tarafa bildirilmesi gerekir. Fesih beyanının geçerliliği kural olarak, bir şekil şartına tabi olmadığı gibi fesih hakkının kullanımı herhangi bir hak düşürücü süreye de bağlı değildir. Ancak süreli feshin M.K. Md.2’deki objektif iyi niyet kuralına uygun düşecek bir zamanda yapılması gerekir. (4)
4857 sayılı İş yasası Md.17/2 de bildirim süreleri öngörülmüştür. Bildirim süresi, fesih beyanının bildirildiği tarihten, iş ilişkisinin son bulduğu tarih arasında geçen süre olarak anlaşılmalıdır. Maddede belirtilen bildirim süreleri asgari süreler olup, işçi lehine sözleşme ile artırılması mümkündür. Bu bildirim süreleri işçinin iş yerindeki çalışma süresine yani kıdemine göre artan ve asgari olarak iki ilâ sekiz hafta arasında değişen niteliğe sahiptir.
4857 sayılı İş yasası Md.17/5 uyarınca işveren, bildirim süresine ait ücreti peşin vermek suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir. Hangi tarafın feshettiğine bakılmaksızın bildirim süresi içerisinde İş yasası Md.27 uyarınca işçiye yeni iş arama izin hakkı tanınmıştır.
Bildirim süresi içerisinde iş sözleşmesi sonuç doğurmaya devam eder. Başka bir deyişle, bildirim süreleri içinde işçi ve işveren sözleşmeden doğan borçlarını ifa ile yükümlüdürler. Ancak usulüne uygun bir süreli fesih ile iş sözleşmesi, bildirim süresinin dolmasıyla ya da işverenin bildirim süresine ait ücreti peşin vermek suretiyle sona erer. Yasada ya da sözleşmede öngörülen bildirim sürelerine uymaksızın iş sözleşmesinin feshedilmesi hâlinde bu şarta uymayan taraf, bildirim süresine ilişkin ücret tutarında ihbar tazminatı ödemek zorundadır.
İşverenin bildirim şartına uymaması veya bildirim süresine ait ücreti peşin ödeyerek sözleşmeyi feshetmesi, iş güvencesi kapsamında kalan işçinin, İş yasası Md.18-19-20 ve 21 den yararlanmasına engel değildir. Ancak iş güvencesi kapsamında olmayan işçilerin iş sözleşmesinin fesih hakkının kötüye kullanılarak sona erdirildiği durumlarda, işçiye bildirim süresinin üç katı tutarında kötü niyet tazminatı ödenir.
8- İş Güvencesi:
İşçinin geleceğine güven duyması, sürekli olarak işini kaybetme ve dolayısıyla kendisinin ve ailesinin geçim kaynağını oluşturan ücretinden yoksun kalma endişesinin dışında tutulması, modern iş hukukunun temel amaçlarındandır. Belirsiz süreli iş sözleşmelerinde süreli fesih hakkının işveren tarafından hakkın kötüye kullanılması dışında herhangi bir sınıra bağlı olmaksızın kullanılabilmesi, işçileri işlerinin sürekliliği konusunda büyük bir güvensizlikle karşı karşıya bırakır. (5)
Bu noktadan hareketle iş güvencesinin amacı, işverenin iş sözleşmesini, meşru ve makul görülebilecek bir neden olmaksızın keyfi olarak sona erdirmesinin engellenmesi ve dolayısıyla iş ilişkilerinde sürekliliğin sağlanmasıdır. İş güvencesi, işçinin işten çıkartılamayacağı anlamı taşımaz. İş yasasında belirtilen geçerli ya da haklı fesih nedenlerinin bulunması hâlinde işçi, işten çıkarılabilecektir. Artık, böyle bir durumda işverenin, fesih sırasında keyfi hareket ettiğinden söz edilemez. Bu anlamda, sağlanacak iş güvencesi bakımından, işverenin iş sözleşmesini fesih hakkının kısıtlanması yerine, söz konusu hakkın sınırlandırılmasından söz etmek, yerinde olacaktır. (6)
9- İş Güvencesinin Dayanakları:
Anayasanın 49'uncu maddesi, "Çalışma, herkesin hakkı ve ödevidir. Devlet, çalışanların hayat seviyesini yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek için çalışanları ve işsizleri korumak, çalışmayı desteklemek, işsizliği önlemeye elverişli ekonomik bir ortam yaratmak ve çalışma barışını sağlamak için gerekli tedbirleri alır." şeklinde olup, anılan madde, iş güvencesine ilişkin en önemli anayasal dayanağı oluşturmaktadır.
Çalışma hakkının yaşama geçirilmesi, iş güvencesini tanımaktan ve sağlamaktan geçer. Bu anlamda madde metninde iş güvencesi sözcüklerine yer verilmemiş olmasına karşın; çalışma hakkına işlerlik kazandırılması, kurallarına uygun olarak çalıştıkları sürece, işçilere iş güvencesinin sağlanmasını içerir. Buna göre, iş güvencesi hükümlerini, anayasal güvence altındaki çalışma hakkından ayrı düşünme olanağı yoktur. Diğer yandan, çalışma hakkını güvenceye bağlayan bu madde, çalışma ve sözleşme özgürlüğünü düzenleyen 48'inci madde hükmüyle de desteklenmek zorundadır. Çünkü iş güvencesi, işçinin iş yerini bırakamaması ya da işverenin teşebbüs özgürlüğünün önünde engel oluşturması biçiminde ortaya çıkmaz. Buna göre, çalışma ve sözleşme özgürlüğünü kısıtlayacak bir hukuki düzenleme, giderek çalışma hakkını da kısıtlamış sayılır.(7)
10- 158 Sayılı İlo Sözleşmesi:
Uluslararası Çalışma Örgütü - ILO- tarafından 1982 yılında kabul edilen 158 Sayılı Hizmet İlişkisine Son Verilmesi Sözleşmesi, iş güvencesini düzenleyen en önemli uluslararası metinlerin başında gelmektedir. Zira Sözleşme, iş güvencesini somut olarak açık bir biçimde konu edinmekte ve bu yönde temel ilke ve kıstasları belirlemektedir.(8)
Sözleşmenin kapsamını belirleyen Md.2’ye göre Sözleşme, tüm ekonomik faaliyet alanlarına ve hizmet sözleşmesi ile çalışanlara uygulanacaktır. Eş deyişle, işçi statüsünde olan çalışanlar, çalıştıkları ekonomik faaliyet alanı ne olursa olsun bu sözleşmenin getirdiği koruyucu hükümlerden yararlandırılacaklardır. Ancak aynı maddenin devamında bu konuda bazı istisnalar getirilebileceği de kabul edilmiştir. Sözleşme bunlara bazı örnekler vermekte, ancak bunların seçimini her ülkenin kendisine bırakmaktadır. Bu örnekler; belirli süreli veya belirli bir işin tamamlanması ile ilgili hizmet sözleşmeleriyle çalıştırılan işçiler, süresi önceden ve makul olarak belirlenmiş deneme süreli hizmet sözleşmesi ile çalışan işçilerden deneme süresi içinde bulunanlar ve süreksiz hizmet ilişkisiyle çalışan işçilerdir.
Sözleşmenin en önemli özelliği, işçinin işine son vermenin geçerli nedene dayandırılmasını ilke olarak benimsemesidir. Sözleşmenin 4'üncü maddesine göre, iş ilişkisine, işçinin kapasitesine veya işin yürütümüne veya işin gereklerine dayalı geçerli bir neden olmadıkça son verilemeyecektir. Aynı şekilde ekonomik, teknolojik, yapısal veya benzer nedenler dışında da hizmet ilişkisine son verilemeyecektir.
Sözleşmenin 7'nci maddesinde iş ilişkisinin sona erdirilmesinde uygulanacak usul gösterilmiştir. Buna göre, işverenden makul ölçülere göre beklenemeyecek hâller hariç, hakkındaki iddialara karşı savunma fırsatı verilmeden bir işçinin hizmet ilişkisi, o işçinin tutumu ve verimi ile ilgili nedenlerle sona erdirilemez.
11-4857 Sayılı İş Yasasında iş güvencesi:
4857 sayılı İş yasası Md.18’e göre; fesih bildiriminin yapıldığı tarihte iş yerinde otuz veya daha fazla işçi çalıştırılması, işçinin en az altı aylık kıdeminin bulunması, iş sözleşmesinin belirsiz süreli iş sözleşmesi olması gerekir. Maddenin son fıkrasına göre de, işletmenin bütününü yöneten işveren vekilleri ve yardımcıları ile iş yerinin bütününü sevk ve idare eden, işçiyi işe alma ve çıkarma yetkisi bulunan işveren vekillerinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanamayacağı açıkça düzenlendiğinden, işçinin işveren vekillerinden olmaması gerekir. Son olarak işçinin iş güvencesinden yararlanabilmesi için belirsiz süreli iş sözleşmesi, işveren tarafından feshedilmelidir. Haklı nedene dayansa dahi işçinin iş sözleşmesini feshetmesi durumunda iş güvencesinden yararlanamayacağı açıktır. Aynı şekilde yukarıda belirtilen iş sözleşmesinin fesih dışındaki nedenlerle sona ermesi hâllerinde de iş güvencesi hükümlerinden yararlanılması mümkün değildir.
4857 sayılı İş yasasının sözleşmenin feshinde usul başlıklı 19'uncu maddesi uyarınca, İşveren fesih bildirimini yazılı olarak yapmak ve fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde belirtmek zorundadır. Hakkındaki iddialara karşı savunmasını almadan bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi, o işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle feshedilemez. Ancak, işverenin Md.25/II bendi şartlarına uygun fesih hakkı saklıdır. Bu düzenleme ile fesih bildiriminin yazılı yapılmaması, fesih sebebinin açık ve kesin bir şekilde belirtilmemesi ve sözleşmenin işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenle feshedilmesi hâlinde, fesihten önce işçiden savunma alınmaması durumlarında, bu şekle aykırılıklar feshin geçersizliği sonucunu doğurmaktadır.
4857 sayılı İş yasasının 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu ile değişik "Fesih bildirimine itiraz ve usulü" başlıklı 20'nci ve "Geçersiz sebeple yapılan feshin sonuçları" başlıklı 21'inci maddeleri uyarınca iş sözleşmesi feshedilen işçi, fesih bildiriminde sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli bir sebep olmadığı iddiası ile fesih bildiriminin tebliği tarihinden itibaren bir ay içinde işe iade talebiyle, arabulucuya başvurmak zorundadır. Arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamaması hâlinde, son tutanağın düzenlendiği tarihten itibaren, iki hafta içinde iş mahkemesinde dava açılabilir. Mahkemece yapılacak yargılama neticesinde feshin geçersiz olduğunun tespiti hâlinde, işçinin işine iadesine karar verilecektir. Ayrıca işçinin boşta geçen süre ücreti yanında işe başlatılmaması durumunda işe başlatmama tazminatının ödenmesi de söz konusu olacaktır.
4857 sayılı İş yasası ile iş güvencesi sistemi benimsenmiş ve iş hukukuna yeni bir fesih türü getirilmiştir. Geçerli fesih olarak adlandırılan bu fesih hakkı, sadece işverene tanınmıştır. İş yasası Md.17’de düzenlenen fesih serbestîsi esasına dayanan süreli fesihten farklı olarak geçerli nedenle fesihte işveren, fesih için geçerli bir nedene dayanmak zorunda olup, geçerli fesih için öngörülen ve yukarıda belirtilen şekil şartlarına da uymak zorundadır.
12- İş Sözleşmesinin Geçerli Nedenle Feshi:
İş yasası Md.18/1’e göre, belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır. Maddede geçerli neden kavramı tanımlanmamış, ancak hangi durumların geçerli neden olabileceği belirtilmiştir. Bununla birlikte madde gerekçesinde, işçinin yeterliliği veya davranışları işçinin kişiliği ile ilgili olan sebepleri oluştururken; işletmenin, iş yerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan sebepler ise iş yeri ile ilgili olmaktadır. Bu sebeplerin madde içinde belirtilmesi geçerli sebepler kavramını bir ölçüde somutlaştırmaktadır. Md.18’de belirtilen geçerli sebepler Md.25’de belirtilenler kadar ağırlıklı olmamakla birlikte, işin ve iş yerinin normal yürüyüşünü olumsuz etkileyen nedenlerdir. Bu nedenle, geçerli fesih için söz konusu olabilecek sebepler, işçinin iş görme borcunu kendisinden kaynaklanan veya iş yerinden kaynaklanan sebeplerle ciddi bir biçimde olumsuz etkileyen ve iş görme borcunu gerektiği şekilde yerine getirmesine olanak vermeyen sebepler olabilecektir. Sonuçta, iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli nedenlere dayandığını kabul etmek gerekecektir. İşçinin yeterliliğinden ve davranışlarından kaynaklanan geçerli sebepler 25'nci maddede belirtilenlerin dışında kalan ve iş yerlerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen sebeplerdir denilmek suretiyle geçerli neden kavramı açıklanmaya çalışılmıştır.
İş yasası Md./18/3 de, 158 sayılı Sözleşmenin 5 ve 6'ncı maddeleri dikkate alınarak fesih için geçerli neden oluşturmayan durumlar sıralanmıştır. Sendika üyeliği veya çalışma saatleri dışında veya işverenin rızası ile çalışma saatleri içinde sendikal faaliyetlere katılmak, iş yeri sendika temsilciliği yapmak, mevzuattan veya sözleşmeden doğan haklarını takip veya yükümlülüklerini yerine getirmek için işveren aleyhine idari veya adli makamlara başvurmak veya bu hususta başlatılmış sürece katılmak, ırk, renk, cinsiyet, medeni hal, aile yükümlülükleri, hamilelik, doğum, din, siyasi görüş ve benzeri nedenler, yasanın 74 üncü maddesinde öngörülen ve kadın işçilerin çalıştırılmasının yasak olduğu sürelerde işe gelmemek ile hastalık veya kaza nedeniyle yasanın Md.25/1-b alt bendinde öngörülen bekleme süresinde işe geçici devamsızlık hâlleri, işveren için geçerli neden oluşturmayacaktır.
İş yasası Md.18’deki düzenleme ile bu maddenin gerekçesindeki açıklamalara göre, geçerli nedenler iki grupta toplanmıştır. İşçinin yetersizliği ve davranışlarından kaynaklanan geçerli nedenler işçinin kişiliğine ilişkin iken, işletmenin, iş yerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan nedenler ise iş yerinden kaynaklanan geçerli nedenleri oluşturmaktadır.
13- İşçinin Yetersizliğinden Kaynaklanan Geçerli Nedenler:
İş yasası Md.18’e göre, belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren işçinin yeterliliğinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır. İşçinin yeterliliği sözcüklerini, işçinin yeterli olmayışı, açıkça yetersizliği biçiminde anlamak gerekecektir.
İşçinin yetersizliğinden kaynaklanan geçerli nedenler, ortalama olarak benzer işi görenlerden daha az verimli çalışma, beklenenden daha düşük performansa sahip olma, işe yoğunlaşmasının giderek azalması, işe yatkın olmama, öğrenme ve kendini yetiştirme yetersizliği, sık sık hastalanma, çalışamaz duruma getirmemekle birlikte işini gerektiği şekilde yapmasını devamlı olarak etkileyen hastalık, uyum yetersizliği, işini uyarılara rağmen eksik, kötü veya yetersiz olarak yapma gibi iş yerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen nedenlerdir. Ancak işçinin yetersizliği, sayılan bu durumlar ile sınırlı olmayıp, iş sözleşmesi veya iş yerinde uygulanmakta olan yönetmelik gibi düzenleyici işlemlerle belirlenen çalışma kurallarına uyum sağlanamaması ve işçiden verim alınamaması durumlarında da söz konusu olabilmektedir.
İşçinin yetersizliğini, fiziki yetersizlik ve mesleki yetersizlik olarak ikiye ayırmak mümkündür. İşçinin fiziki yetersizliği; hastalık, kaza gibi nedenlerle ortaya çıkan ve işçinin kendi işinde veya başka bir işte çalışmasını olanaksız kılan, kesin veya geçici, tam veya kısmi olabilen çalışma gücü eksikliğidir. Ancak hastalık, kaza, doğum ve gebelik gibi fiziki yetersizlik hâlleri işçinin belirli bir süre işe devamını engellediği takdirde işveren yönünden haklı fesih nedeni de oluşturabilir.
Fiziki yetersizliğin geçerli neden oluşturabilmesi için, işçinin yetersizliği ile yapmakta olduğu iş arasında bir illiyet bağının bulunması, yani; yetersizliğin iş yerinin normal işleyişini bozması ve iş görme borcunun gerektiği şekilde ifasını engellemesi icap eder.
İşçinin mesleki yetersizliği ise, aynı ve benzer işi görenlerden ortalama olarak daha az verimli ve daha düşük performansla çalışmasıdır. Mesleki yetersizlik, genellikle eğitim ve beceri eksikliklerinden, tecrübesizlikten kaynaklanır. İşçinin yetersizliği hâllerinde fesih için işçinin kusurlu olması gerekmez. (9)
14- İşçinin Davranışlarından Kaynaklanan Geçerli Nedenler:
İşçinin kişiliğinden kaynaklanan bir diğer geçerli neden de işçinin davranışlarıdır. İş yasası Md.18’de işçinin davranışlarından kaynaklanan geçerli nedenler tanımlanmamıştır. Ancak maddenin gerekçesinde hangi davranışların geçerli nedenle feshe sebep olabileceği gösterilmiştir. Buna göre, işverene zarar vermek ya da zararın tekrarı tedirginliğini yaratmak, iş yerinde rahatsızlık yaratacak şekilde çalışma arkadaşlarından borç para istemek, arkadaşlarını işverene karşı kışkırtmak, işini uyarılara rağmen eksik, kötü veya yetersiz olarak yerine getirmek, iş yerinde iş akışını ve iş ortamını olumsuz etkileyecek bir biçimde diğer kişilerle ilişkilere girmek, işin akışını durduracak şekilde uzun telefon görüşmeleri yapmak, sık sık işe geç gelmek ve işini aksatarak iş yerinde dolaşmak, amirleri veya iş arkadaşları ile ciddi geçimsizlik göstermek, sıkça ve gereksiz yere tartışmaya girişmek gibi hâller, işçinin davranışlarından kaynaklanan geçerli nedenlere örnek olarak sıralanmıştır. Ancak işçinin davranışlarından kaynaklanan geçerli nedenler bu sayılanlarla sınırlı değildir. Dolayısıyla somut olayın özellikleri dikkate alınarak işçinin davranışının geçerli fesih nedeni oluşturup oluşturmayacağı değerlendirilmelidir.
İşçinin davranışının geçerli neden oluşturabilmesi için, bu davranışın iş yerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkilemesi ve iş sözleşmesinin devamını engelleyecek nitelikte olması gerekir.
İşçinin yetersizliğinden farklı olarak davranışı nedeniyle iş sözleşmesinin geçerli nedenle feshedilebilmesi için, işçinin kusurlu olması gerekir. Başka bir deyişle, işçinin davranışları nedeniyle iş sözleşmesinin feshedilebilmesi ancak işçinin iş sözleşmesine aykırı, sözleşmeyi ihlal eden bir davranışının varlığı hâlinde mümkündür. İşçinin kusurlu davranışı ile sözleşmeye aykırı davranması ve bunun sonucunda iş ilişkisinin olumsuz etkilenmesi, işçinin davranışından kaynaklanan geçerli bir fesih nedenidir.
Sonuç olarak işçinin davranışlarından kaynaklanan nedenler, sözleşmenin haklı feshini gerektirecek ağırlıkta olmamakla birlikte bir uyarı ile geçiştirilecek hafiflikte de olmayan ve bu itibarla iş ilişkisini olumsuz bir şekilde etkileyerek iş sözleşmesinin feshini geçerli şekilde olanaklı kılan sözleşmeye kusurlu aykırılık hâlleridir. (10)
15- İş Sözleşmesinin Geçerli Nedenle Feshinde Savunma Alınması Zorunluluğu:
4857 sayılı İş yasası Md.19/2 Hakkındaki iddialara karşı savunmasını almadan bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi, o işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle feshedilemez. Ancak, işverenin 25/II bendi şartlarına uygun fesih hakkı saklıdır.
İş yasası Md.18/1’de işçinin yeterliliğinden kaynaklanan nedenler geçerli neden olarak belirtildiği hâlde, Md.19/2 fıkrasında feshin işçinin verimine dayandırılması durumunda savunmasının alınmasının gerekli olduğu ifade edilmiştir. Geçerli fesih nedeni olarak yeterlilik ile fesihten önce savunma alınmasını gerektiren verimlilik kavramları öğretide tartışmalıdır.
Öğretide baskın görüş, iş sözleşmesinin geçerli nedenle fesih nedenlerini düzenleyen Md.18 ile uyumlu olması bakımından Md.19/2 fıkrasında yer alan verimi ifadesinin işçinin yeterliliği olarak kabul edilmesi gerektiği yönündedir.(11)
İşçinin savunması, sözleşmenin feshinden önce alınmalıdır. İşçi, fesihten önce savunma vermeye davet edilmeli, davet yazısında davranışı veya verimine dayanan nedenler açık ve kesin bir şekilde belirtilmelidir. Belirtilen yer, gün ve saatte hazır bulunması, bulunmadığı takdirde yazılı bir savunma verebileceğinin; bildirilen yerde belirtilen gün ve saatte hazır bulunmadığı ve buna rağmen yazılı bir savunma vermediği takdirde savunma vermekten vazgeçmiş sayılacağının kendisine hatırlatılmalıdır. Fesih bildirimi ile birlikte ya da fesihten sonra savunma istenmesi veya fesihten önce savunmasının alınmaması, salt bu nedenle süreli feshin geçersizliği sonucunu doğurur.
16- İş Sözleşmesinin Haklı Nedenle Feshi:
İş sözleşmesi, işçi ile işveren arasında kurulan ve her iki tarafa borç yükleyen bir sözleşme olup, işçi ile işveren arasında karşılıklı güvene dayanan kişisel ve sürekli bir ilişki yaratır. Bu nedenle işçi veya işveren taraflarından birinin davranışı ile bu güveni sarsması hâlinde güveni sarsılan tarafın objektif iyi niyet kurallarına göre artık bu ilişkiyi sürdürmesi kendisinden beklenemez. Her şeyden önce iş sözleşmesini haklı nedenle feshetmek isteyen taraf için, sözleşmesinin devamının çekilmez bir hâle gelmiş olması gerekir. Ancak haklı nedenin varlığı, iş sözleşmesini kendiliğinden sona erdirmez, sadece bir hak doğurur. (12)
Ayrıca fesih hakkının doğumundan itibaren kısa bir zaman içerisinde bu hakkın kullanılması gereklidir. Lehine haklı neden bulunan tarafın bu hakkını kullanması ile sözleşme sona erer. İş sözleşmesinin devamını çekilmez hâle getiren haklı nedenler, taraflara ilişkin olabileceği gibi, onların dışında oluşan olgular veya olaylar dolayısıyla da ortaya çıkabilirler. Aynı şekilde haklı nedenler iş ilişkisinin taraflara yüklediği sadakat borcunun ihlali hâlinde ortaya çıkabileceği gibi, iş ilişkisinin taraflara yüklediği borçların yerine getirilmesinin dürüstlük kurallarına göre, onlardan talep edilebilmesinin imkânsız olduğu hâllerde de ortaya çıkar.
Haklı nedeni tanımlayan Borçlar yasası Md. 435'e göre, Taraflardan her biri, haklı sebeple sözleşmeyi derhal feshedebilir. Sözleşmeyi fesheden taraftan, dürüstlük kurallarına göre hizmet ilişkisini sürdürmesi beklenemeyen bütün durumlar ve koşullar, haklı sebep sayılır. Buna karşılık İş yasasında haklı neden tanımlanmamış olup, hangi hâllerin haklı neden olacağı nitelikleri itibariyle sınırlı, içerikleri itibariyle sınırlayıcı olmayan bir şekilde sayılmıştır.(13)
İşçiye belirli ya da belirsiz süreli iş sözleşmesini haklı nedenle derhal feshetme yetkisi veren nedenler İş yasası Md. 24’de, işverene haklı nedenle derhal feshetme yetkisi veren nedenler ise Md.25’de düzenlenmiştir. Buna göre; işçi ve işveren yönünden haklı fesih nedenleri, sağlık sebepleri, ahlâk ve iyi niyet kurallarına uymayan hâller ve benzerleri ile zorlayıcı sebepler başlıkları altında üç grupta benzer şekilde ele alınmıştır. Ayrıca işveren için haklı fesih nedeni olarak işçinin gözaltına alınması veya tutuklanması hâlinde devamsızlığı, dördüncü bir grup olarak düzenlenmiştir.
17-Sağlık Nedenlerinden Dolayı İşverenin Fesih Hakkı:
a-Geçerli Neden Oluşturmayan Sağlık Nedenleri:
İş yasası Md.18/3-f bendine göre, hastalık nedeniyle Md.25/1-b alt bendinde öngörülen bekleme süresinde işe geçici devamsızlık hâli, geçerli bir fesih nedeni değildir.
Bekleme süresi içerisinde iş sözleşmesi askıda olup, işverenin bekleme süresi içinde sözleşmeyi feshetmesi yasanın amir hükmü gereğince geçersiz bir fesih olacaktır.
b-İşçinin Uzun Süren Hastalığı Nedeniyle İşe Devamsızlığı:
İşçinin uzun süren hastalığı nedeniyle aldığı sağlık raporu uyarınca işe devamsızlığı üzerine işveren iş sözleşmesini geçerli nedenle feshedebilir. Ancak bunun için yasanın Md.18/3-f bendinde belirtilen bekleme süresini aşan bir devamsızlığın söz konusu olması gerekir. Yani işçinin hastalığı nedeniyle aldığı sağlık raporu uyarınca iş yerine devamsızlığı, yasanın17'nci maddesinde belirtilen bildirim sürelerini altı hafta aşarsa işveren için geçerli veya haklı nedenle fesih hakkı doğacaktır.
c-İşçinin Sık Sık Hastalanması:
4857 sayılı İş yasası Md.18’in gerekçesinde işçinin yetersizliğinden kaynaklanan nedenler arasında sık sık hastalanma, geçerli neden olarak sayılmıştır. Bu nedenle, işçinin sık sık hastalanması, iş görme ediminin gerektiği şekilde ifa edilmesini devamlı olarak olumsuz etkiliyor, iş yerinin normal işleyişini bozuyorsa, işveren geçerli olarak süreli fesih hakkını kullanabilir. Sık sık rapor almanın geçerli sebep oluşturacak yoğunluğa ulaştığından söz edebilmek için işçinin hangi sıklıkta ya da ne kadar uzunlukta rapor alması gerektiğini kesin olarak söyleyebilmek mümkün değildir. Bu bağlamda, işçinin almış olduğu raporlar nedeniyle yaptığı devamsızlıkların ne zaman iş yerinde olumsuzluklara yol açtığı, işçinin yaptığı iş ve iş yerindeki konumu, iş yerinin büyüklüğü/küçüklüğü, devamsızlığın etkisinin diğer işçilere aşırı yük yüklenmeden azaltılıp azaltılamadığı, işçinin kıdemi gibi hususlar dikkate alınarak her somut olaya göre tespit edilmelidir. (14)
İşçinin uzun süren hastalığı nedeniyle işe devamsızlığından farklı olarak sık sık hastalanması nedeniyle aldığı aralıklı sağlık raporlarının toplam süresi, İş yasası Md.17 de düzenlenen bildirim süreleri içinde kalsa bile, bu durum iş yerinde olumsuzluklara neden oluyorsa, işçinin iş sözleşmesi geçerli nedenle feshedilebilir. İş yasasının işveren açısından haklı fesih nedenlerini düzenleyen 25'inci maddesinin Sağlık sebepleri başlıklı birinci fıkrasında üç ayrı haklı nedenle derhal fesih nedeni düzenlenmiştir.
Md.25/1-a bendinde, İşçinin kendi kastından veya derli toplu olmayan yaşayışından yahut içkiye düşkünlüğünden doğacak bir hastalığa yakalanması veya engelli hâle gelmesi durumunda, bu sebeple doğacak devamsızlığın ardı ardına üç iş günü veya bir ayda beş iş gününden fazla sürmesidir. Md.25/1-b bendinin ilk parafında ise, işçinin tutulduğu hastalığın tedavi edilemeyecek nitelikte olduğu ve işyerinde çalışmasında sakınca bulunduğunun sağlık kurulunca saptanması durumunda işveren iş sözleşmesini haklı nedenle derhal feshedebilecektir.
Md.25/1-b bendinin ikinci paragrafında düzenlenen haklı sebeple derhal fesih nedeni, aynı zamanda içtihadı birleştirmenin konusunu oluşturduğundan, aşağıda ayrı başlık altında yer verilmiştir.
18-İşçinin Sağlık Nedenleriyle Bekleme Süresini Aşan İşe Devamsızlığı:
4857 sayılı İş yasada Md.25/1-b bendinin ikinci paragrafı, işçinin sağlık nedenleriyle bekleme süresini aşan işe devamsızlığı, işveren için haklı fesih nedeni olarak düzenlenmiştir. Şöyle ki; a- alt bendinde sayılan sebepler dışında işçinin hastalık, kaza, doğum ve gebelik gibi hallerde işveren için iş sözleşmesini bildirimsiz fesih hakkı; belirtilen hallerin işçinin işyerindeki çalışma süresine göre Md. 17’deki bildirim sürelerini altı hafta aşmasından sonra doğar. Doğum ve gebelik hallerinde bu süre Md.74’deki sürenin bitiminde başlar. Ancak işçinin iş sözleşmesinin askıda kalması nedeniyle işine gidemediği süreler için ücret işlemez.
4857 sayılı yasası Md.25/1-a bendinde sayılan işçinin kastı veya derli toplu olmayan yaşayışı ya da içkiye düşkünlüğü dışında kalan nedenlerle işçinin hastalık, kaza, doğum ve gebelik gibi hâllerde işveren için iş sözleşmesini bildirimsiz fesih hakkı; belirtilen hâllerin işçinin iş yerindeki çalışma süresine göre Md.17'deki bildirim sürelerini altı hafta aşmasından sonra doğar. Örneğin bir yıl kıdemi olan işçinin hastalık nedeniyle almış olduğu kesintisiz sağlık raporu uyarınca işe devamsızlığının, bu kıdeme göre bildirim süresi dört hafta olduğundan altı hafta eklenmek suretiyle on haftayı aşarsa işveren haklı nedenle derhal fesih hakkını kullanabilir.
Doğum ve gebelik hâllerinde ise bu süre, Md. 74’de belirtilen sürenin bitiminden itibaren başlar.
19- İçtihadı Birleştirme Konusu ile İlgili Görüşler:
a- Savunma Alınmasına Gerek Olmadığına Dair Görüşler:
İş sözleşmesinin işverence haklı nedenle derhal feshinde, fesihten önce işçiden savunma alınması gerekip gerekmediği hususu öğretide tartışılmış olup, çoğunluk görüşü, 4857 sayılı İş yasası Md.25/1-b bendi kapsamında yapılan haklı nedenle derhal fesihte işçiden savunma alınmasının gerekmediği yönündedir.
İş yasası Md. 19/2 ile 25/ son hükümlerinin birbiriyle çelişmesi nedeniyle yasada bir çatışma boşluğunun ortaya çıktığı kabul edilse bile, bu boşluğun yasanın amacına uygun biçimde Md. 25/ son uygulanmak suretiyle doldurulması gerekir. Çünkü Md. 19/2'de sadece Md. 25/II’ nin belirtilmesinin nedeni bu bent dışında kalan bentlerde savunma alınmasının gerekli olduğu değil, Md. 25/ son hükmü dolayısıyla anılan bentlerde esasen savunma alınmasının öngörülmediğindendir. Başka bir deyişle yasa koyucu, sadece Md. 25/II’ de öngörülen ahlâk ve iyi niyet kurallarına aykırılık hâllerinde değil, sağlık nedenleri, zorlayıcı sebepler, gözaltı ve tutukluluk durumlarında da savunma alma zorunluluğunu hükme bağlamayı amaçlamamıştır. Kaldı ki, işçinin kıdem tazminatı hakkını ortadan kaldıran ahlâk ve iyi niyet kurallarına aykırı davranışları hâlinde dahi savunma alma zorunluluğunu öngörmeyen yasa koyucunun, sağlık sebepleri, zorlayıcı nedenler veya gözaltı ya da tutuklama hâllerine dayanan fesihlerde savunma alma yükümlülüğü getirdiği sonucuna varmak isabetli sayılmaz. (15)
Hukuk normunun yorumunda maddenin lâfzî yorumu güvenilir bir yorum yöntemi olmayıp, maddenin lafzı kadar sistematik yorumu da esastır. İş yasası Md.19 başlığının sözleşmenin feshinde usul düşündürdüğünün aksine iş güvencesine tabi iş ilişkilerinin süreli fesih usulünü düzenleyen bir madde olup, sistematik olarak kanunun yazılış biçiminden farklı bir sonuca ulaşmak mümkün görünmemektedir. Eğer sistematik yorum esaslarını benimsemezsek her türlü işveren feshinin yazılı yapılması ve işçinin savunmasının alınması gerektiği gibi hiçbir biçimde normla amaçlanmayan bir sonuca varmak mümkün olacaktır. Üstelik fiilen raporlu bir işçinin savunmasının nasıl alınacağını öngörebilmek de mümkün değildir. Böyle bir raporda işçinin savunmasından elde edilecek ek bir bilgi de bulunmamaktadır. Zaten işçinin sağlık raporundan devamsızlığın gerisinde yatan neden anlaşılmaktadır. (16)
4857 sayılı yasa Md.19 da işletme gerekleri nedeniyle fesihte savunma alınmasına gerek duymamıştır; çünkü bu tür bir fesihte işçinin savunmasının alınmasının fesih iradesi üzerinde bir etkisi olamaz. Benzer bir durum sağlık nedenleri, zorlayıcı nedenler ve gözaltına alınma ve tutukluluk hâlleri için de söz konusudur. İşçinin gözaltında geçirdiği sürenin bildirim süresini aşması hâlinde haklı nedenle fesih hakkına sahip işverenin işçinin savunmasını almasının bir amacı yoktur. Aynı durum işçinin çevresinde oluşan zorlayıcı nedenlerle işe devamsızlığı veya işçinin iş yerinde çalışmasında sakınca doğuran ve tedavi edilemeyen bir hastalığa tutulması hâlinde de söz konusudur.
İş yasası Md. 25/I-b bendindeki sağlık nedenleri söz konusuysa fesihten önce işçiden savunma alma zorunluluğu yoktur. İş yasası Md. 19/2 ile sadece yetersizlik ve davranışlar nedeniyle fesihte savunma alma zorunluluğu getirilmiştir.
20-Gerekçe:
İçtihadı birleştirmenin konusu; 4857 sayılı İş yasası Md.25/1-b bendi gereğince almış olduğu sağlık raporları nedeniyle derhal fesihlerde işçiden savunma alınması gerekip gerekmediği hususundadır. İş yasası Md.18 Feshin geçerli sebebe dayandırılması başlığını taşımaktadır. Buna göre belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır. Yasanın sözleşmenin feshinde usul başlıklı 19'uncu maddesinin ikinci fıkrasında ise, hakkındaki iddialara karşı savunmasını almadan bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi, o işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle feshedilemez. Ancak, işverenin Md.25/II numaralı bendi şartlarına uygun fesih hakkı saklıdır şeklindedir.
Buna karşılık, işverenin haklı nedenle derhal fesih hakkını düzenleyen aynı yasanın Md. 25/son fıkrası uyarınca, işçi feshin yukarıdaki bentlerde öngörülen sebeplere uygun olmadığı iddiası ile 18, 20 ve 21 inci madde hükümleri çerçevesinde yargı yoluna başvurabilecektir. Bu düzenleme ile iş güvencesi kapsamında işçinin iş sözleşmesinin haklı nedenle derhal feshinde, iş güvencesine ilişkin kapsam, fesih bildirimine itiraz ve usulü, geçersiz sebeple yapılan feshin sonuçlarını düzenleyen maddeler aynen uygulanacaktır. Ancak anılan fıkrada, iş güvencesi hükümleri içerisinde yer almasına rağmen sözleşmenin feshinde usulü düzenleyen 19'uncu maddeye atıf yapılmamıştır. Dolayısıyla sözleşmenin feshinde usulü düzenleyen yasanın19'uncu maddesinin ikinci fıkrası ile işverenin haklı nedenle derhal fesih hakkını düzenleyen 25'inci maddesinin son fıkrası arasındaki ilişkinin niteliğinin tespiti gerekmektedir.
Öncelikle "Sözleşmenin feshinde usul" başlıklı 19'uncu madde, iş güvencesine tabi iş ilişkilerinin süreli fesih usulünü düzenleyen bir madde olup, sistematik olarak kanunun yazılış biçiminden farklı bir sonuca ulaşmak mümkün değildir. Aksinin kabulü hâlinde, her türlü işveren feshinin yazılı yapılması ve işçinin savunmasının alınması gerektiği gibi, hiçbir biçimde normla amaçlanmayan bir sonuca varılacaktır.
Bu noktadan hareketle, işverenin süreli fesih hakkının sınırlandırıldığı geçerli nedenle fesihlerde, işverenin uyması gereken usul kuralları yasanın19'uncu maddesinde belirtilmiş olup, işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle iş sözleşmesinin geçerli nedenle feshinde, fesihten önce işçiden savunma alınmaması, feshin geçersizliği sonucunu doğurmaktadır. Buna karşılık, 25'inci maddenin son fıkrasında sözleşmenin feshinde usulü düzenleyen 19'uncu maddeye atıf yapılmaması dikkate alındığında, işverenin haklı nedenle derhal feshinde işçi, fesihten önce savunmasının alınmadığı gerekçesiyle feshin geçersiz olduğunu ileri süremeyecektir. (17)
Fesihten önce savunma alınmasında amaç, işçinin feshe neden olabilecek sebepleri öğrenmesi ile bu konudaki gerçeği ortaya çıkarmasını, böylece işverenin fesih konusundaki düşüncelerini etkileyerek onu fesihten vazgeçirmesini sağlamaktır. Eş deyişle, işçiden savunma alınması fesihten önce şekli bir unsur olmaktan öteye, iş ilişkisini olumsuz etkileyen unsurların tespiti ile bundan haberdar edilen işçinin, üzerinde tasarruf edebileceği, değiştirebileceği nitelikteki davranışı ya da verimi ile ilgili olumsuzlukları düzeltebilmesi veya ortadan kaldırılabilmesine imkân vermektedir. Bu nedenle işçiden kaynaklanmayan, onunla ilgisi bulunmayan veya işçinin üzerinde tasarruf edemeyeceği ya da değiştiremeyeceği durumlarda işçiden savunma alınmasının bir anlamı yoktur.
Kanun koyucu, 4857 sayılı İş yasası Md.19/2 fıkrasında, işveren tarafından yapılan her türlü fesihte savunma alınmasını zorunlu kılmamıştır. Zira yasanın 18'inci maddesinde belirtilen bir diğer geçerli fesih nedeni olan iş yerinden kaynaklanan fesihlerde savunma alınması öngörülmemiştir. Esasen işçiden kaynaklanmayan, onunla bir ilgisi bulunmayan işletme gereği fesihlerde işçinin kendisini savunması mümkün olmadığı gibi, bunun bir anlamı da yoktur.
Dolayısıyla işveren, yasanın18'inci maddesine göre işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle süreli fesih yoluna gidip işçinin savunmasını almak zorundayken, 25'inci maddenin ikinci bendi uyarınca işçinin ahlâk ve iyi niyet kurallarına aykırı davrandığı iddiasıyla sözleşmeyi derhal feshederse işçinin savunmasını almak zorunda değildir.
İş yasası Md.19 da sadece Md.25/II numaralı bendinin saklı tutulmasının nedeni, bu bentteki fesih nedenlerinin işçinin davranışlarından kaynaklanan nedenler olmasıdır. İşçinin davranışları, ağırlığına göre, işverene iş sözleşmesini geçerli ya da haklı nedenle feshetme yetkisi veren ortak nedenlerdir. İşçinin davranışının geçerli neden oluşturabilmesi için, haklı neden ağırlığında olmamakla birlikte, bu davranışın iş yerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkilemesi ve iş sözleşmesinin devamını engelleyecek nitelikte olması gerekir. Buna karşılık haklı nedenle derhal fesihlerde ise, dayanağını objektif iyi niyet kurallarından alan, iş sözleşmesinin devamını çekilmez hâle getiren ve işverene iş sözleşmesini derhal sona erdirme yetkisi veren davranışlardır. Bir diğer neden ise, işçinin davranışları nedeniyle iş sözleşmesinin geçerli nedenle feshinde işçi kıdem ve ihbar tazminatlarına hak kazanırken; Yasanın 25/ II numaralı bendinde belirtilen ahlâk ve iyi niyet kurallarına uymayan davranışlar nedeniyle iş sözleşmesinin derhal feshinde işçi, kıdem ve ihbar tazminatlarına hak kazanamaz.
Burada üzerinde durulması gereken bir başka neden de, İş yasası Md.19 da sadece Md.25/II bendinin saklı tutulmasından hareketle, 25'inci maddenin diğer bentleri uyarınca yapılacak derhal fesihlerde işçiden savunma alınmasının gerekip gerekmeyeceği, eş deyişle bu gibi hâllerde yasanın 19'uncu maddesinin ikinci fıkrasının uygulanmasının mümkün olup olmayacağıdır. Yukarıda da belirtildiği üzere 19'uncu madde sadece geçerli nedenle fesihlerde uygulanmakta olup, aynı yasanın 25'inci maddesinin son fıkrasında açıkça 19'uncu madde dışlandığından, haklı nedenle derhal fesihlerde işçiden savunma alınması gerekli değildir.
İş yasası Md.25/II bendinin belirtilmesinin nedeni, bu bent dışında kalan diğer bentlerde savunma alınmasının gerekli olduğu değil, 25'inci maddenin son fıkrası dolayısıyla anılan bentlerde esasen savunma alınmasının öngörülmemesinden kaynaklanmaktadır. Dolayısıyla kanun koyucu, Md.25/II bendi dışındaki diğer bentlerde savunma alma zorunluluğunu hükme bağlamayı amaçlamamıştır.
Bu açıklamalar karşısında içtihadı birleştirmenin konusunu teşkil eden 4857 sayılı İş yasası Md.25/1-b bendi uyarınca almış olduğu sağlık raporları nedeniyle derhal fesihlerde işçiden savunma alınmasının gerekip gerekmediği üzerinde durulmalıdır. İş sözleşmesinin haklı nedenle derhal feshinde, haklı nedenin doğumu ile sözleşme kendiliğinden sona ermez. Lehine haklı neden doğan taraf, bu hakkı kullanıp kullanmamakta serbesttir. Dolayısıyla İş yasasının Md.25/1-b bendinde düzenlenen almış olduğu kesintisiz sağlık raporu nedeniyle işçinin işe devamsızlığının bekleme süresini altı hafta aşması hâli, işveren için haklı nedenle derhal fesih nedenidir. İşverenin iş sözleşmesinin haklı nedenle feshettiğine dair fesih iradesinin işçiye ulaşmasıyla iş sözleşmesi derhal sona erer. Görüldüğü üzere bu nedene dayanarak yapılacak fesihlerde, ihbar süresine eklenecek altı haftayı aşan işe devamsızlık hâli yeterli olup, bu hakkın kullanımı için 25'inci maddede başka bir şart öngörülmemiştir.
Çünkü haklı nedeni doğuran olay, bu devamsızlığın bildirim süresine eklenecek altı haftayı aşması olup, işçinin bekleme süresini aşan işe devamsızlığı fiili bir durum teşkil etmektedir. Bu nedenle işçinin rahatsızlığının var olup olmadığı ya da alınan raporun sahteliği gibi nedenler ileri sürülmediğinden -bu hususların varlığı anılan bent kapsamında değildir. Ancak Md.25/II bendinde belirtilen işçinin davranışlarından kaynaklanan fesih nedeni olacağından- işverenden fesihten önce savunma alma zorunluluğunun öngörülmesi, şekil şartının yerine getirilmesinden öte bir anlam taşımayacaktır. İşçinin bekleme süresini aşan işe devamsızlığı nedeniyle fesihten evvel işçiden alınacak olan savunma herhangi bir sonuca ulaşmaya yönelik olmadığı gibi, alınan raporlar feshin bağlandığı olgunun ortaya çıktığını gösteren yegâne belgeler olduğundan savunma alınması ile ulaşılabilecek başkaca bir belge ya da öğrenilecek bir durum söz konusu değildir.
158 Sayılı İLO sözleşmesinin 7'nci maddesine göre, işverenden makul ölçülere göre beklenemeyecek haller hariç, hakkındaki iddialara karşı savunma fırsatı verilmeden bir işçinin hizmet ilişkisi, o işçinin tutumu ve verimi ile ilgili nedenlerle sona erdirilemez. Maddede düzenlendiği gibi, işçinin davranışı ve verimi ile ilgili nedenlerle fesihlerde dahi işverenden makul ölçülere göre beklenmeyecek durumlarda savunma alınma zorunluluğu getirilmemiştir.
Bu açıklamalar ışığında işçinin bekleme süresini aşan işe devamsızlığı, işçinin davranışı ya da verimi ile ilgili bir neden olmadığı gibi, İş yasası Md.25/son uyarınca haklı nedenle derhal fesihlerde, fesihten önce işçiden savunma alınmasını düzenleyen Md.19/2 fıkrası uygulanamaz. İşverenin fesihten önce savunma alma zorunluluğu yoktur.
Bu açıklamalardan sonra 4857 sayılı İş yasası Md.25/1-b bendi gereğince almış olduğu sağlık raporları nedeniyle derhal fesihlerde işçiden savunma alınmasının gerekmediği sonucuna varılmıştır.
İstanbul barosu dergisi Eylül-Ekim 2020
Kaynakça:
(1)Yargıtay 9.H.D. 2016-13617 E. 2017-8796 K.
(2) Centel, T. İş Güvencesi,
(3) Mollamahmutoğlu, H./Astarlı, M./Baysal, İş Hukuku,
(4) Oğuzman, K. Hizmet "İş" Akdinin Feshi,
(5)Süzek, S. İş Hukuku,
(6) Centel, İş Güvencesi,
(7) Centel, İş Güvencesi,
(8)Ulucan, D.158 Sayılı ILO Sözleşmesi Ve Türkiye'nin Uyumu,
(9) Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, İş Hukuku,
(10) Çelik, N./Caniklioğlu, İş Hukuku Dersleri,
(11)Tunçomağ, K. İş Hukukunun Esasları,
(12)F.H.Saymen, Türk İş Hukuku,
(13) Çenberci, M. İş Kanunu Şerhi,
(14) Çelik/Caniklioğlu/Canbolat, İş Hukuku Dersleri,
(15) Süzek, İş Hukuku,
(16) ( Doğan Yenisey,
(17) ( Doğan Yenisey,
Av. Erol Türk
[email protected]
| 
