|
Özet: İtibari hizmet süresi, bağlanacak aylıklar ve yapılacak toptan ödemelerin hesabında dikkate alınan, ancak hiçbir şekilde 5510 sayılı yasayla tanınan hakları kazanma bakımından gerekli prim ödeme gün sayısı, yaş ve emeklilik ikramiyesinin hesabında nazara alınmayan süredir.
1-Tespit davası:
İtibari hizmet süresinin tespiti, iş mahkemesinde açılacak bir tespit davası ile istenir. Tespit davası, bir hukuki ilişkinin varlığının saptanmasına ilişkin açılan davadır. Bu nedenle tespit davalarının konusunu hukuki ilişkiler oluşturmaktadır. Tespit davası ile bir hukuksal ilişkinin varlığı veya yokluğunun tespit edilmesi istenmektedir. Açılan tespit davası ile davacı, bir hukuki ilişkinin varlığının ya da yokluğunun veyahut içeriğinin belirlenmesini talep eder.
Tespit davasının sonunda sadece tespit ile ilgili hüküm verilir. Tespit davasında verilen karar ile hukuki ilişkinin varlığı veya yokluğu kesin olarak saptanmış olur. Diğer bir ifadeyle davalının varlığını inkâr ettiği ilişkinin var olduğu veya yokluğunu inkâr ettiği hukuki ilişkinin yok olduğu kesin olarak hükme bağlanır.
2-Hukuki yarar şartı:
Bir tespit davasının kabul edilebilmesi için, davanın konusunu oluşturan hukuki ilişkinin var olup olmadığının mahkemece hemen tespit edilmesinde davacının menfaatinin, hukuki yararının bulunması gerekir.
Tespit davasında, eda davasında ve yenilik doğuran davadan farklı olarak, davacının hukuki yararının bulunduğu peşinen kabul edilmez. Tespit davasında davacı, kendisi için söz konusu olan tehlikeli veya tereddütlü durumun ortaya çıkaracağı zararın ancak açılacak tespit davası ile giderilebileceğini kanıtlamak zorundadır. Tespit davası, hukuki bir durum ya da hak henüz inkâr veya ihlal edilmeden, bir zarar doğmadan açılacağı için, öncelikle davacının bir hakkı veya hukuki durumu güncel ve ciddi bir tehlike altında olmalıdır. Bu tehdit çoğunlukla davalının davranışları ile ortaya çıkar. Söz konusu bu tehdidin davacı için bir tehlike oluşturması, bu tehdidin, davacıya zarar verebilecek nitelikte olmasına bağlıdır.
Eda davasında, bir şeyin yapılması, bir şeyin verilmesi veya bir şeyin yapılmaması istenir. İnşai-yenilik doğuran- davalar ile var olan bir hukuki durumun değiştirilmesi, kaldırılması veya yeni bir hukuki durumun yaratılması istenir. İnşai -yenilik doğurucu- davanın kabulü ile yeni bir hukuki durum yaratılır ve hukuksal sonuç genellikle bir yargı kararı ile doğar. Tespit davasında ise hukuki bir durum ya da hak henüz inkâr veya ihlal edilmeden, bir zarar doğmadan açılacağı için eda davası ile yenilik doğuran davadan farklıdır.
Çalışanın sigortalılığının tespiti talebine ilişkin dava açmakta hukuki yararının olduğunun kabul edilmesi ve sigortalılık hakkını kazanabilmesi için mahkeme kararına ihtiyacı vardır. Davalı işverenin hukuki ilişkinin varlığını inkâr etmesi, davacının hakkının tehlike içinde olmasının kanıtıdır. Sigortalılığının varlığı davalı tarafından inkâr edilmediği takdirde davacının sigortalılık haklarından yararlanabilmesi için bir mahkeme kararına ihtiyacı yoktur.
Yargıtay Hukuk genel kurulunun 01.02.2012 tarihli kararı:
Dava, sigortalılık süresinin tespiti istemine ilişkindir. Davacının sigortalılığın tespiti talebine ilişkin dava açmakta hukuki yararı bulunduğunun kabul edilebilmesi için, sigortalılık hakkını elde edebilmesi yönünden mahkeme kararına ihtiyacının bulunması, davalının hukuki ilişkinin varlığını inkâr etmesi nedeniyle davacının hakkının tehlike içinde bulunması gereklidir. Somut uyuşmazlıkta, davacının devam etmekte olan sigortalılığının varlığı davalı tarafından inkâr edilmediğinden ve davacının anılan dönem yönünden hukuki durumunda bir tereddüt yaratılmadığından davacının sigortalılık haklarından yararlanabilmesi için bir mahkeme kararına ihtiyacı bulunmamaktadır. (1)
Yargıtay Hukuk genel kurulunun 29.02.2012 tarihli kararı:
Tespit davasında; davacı tarafından 506 Sayılı yasa kapsamındaki çalışmaları dışlanarak tarımda kendi adına ve hesabına çalışanlar adına çalışanlara ilişkin 2926 Sayılı Yasa kapsamında sigortalı olduğunun tespitine karar verilmesini talep etmiştir.
Uyuşmazlık; davacının davaya konu dönem içerisinde belirtilen tarihler arasında 506 Sayılı yasa kapsamında sigortalılığının bulunması karşısında kendi nam ve hesabına tarımsal faaliyetinin kesintisiz olup olmadığı noktasında toplanmaktadır. Davacının tespiti istenilen dönemde tarımsal faaliyet için adına düzenlenmiş fatura ve ürün teslimi konusunda kesilmiş müstahsil makbuzu, kooperatif üyeliği, doğrudan gelir desteği ve TEKEL Tütün İşletme Müdürlüğünde kaydının bulunmadığı; hayvan yetiştiriciliği için düzenlenen işletme tescil belgesinin düzenlendiği, tarımsal amaçlı kredi kullanmadığı da anlaşılmaktadır.
Maddi ve yasal olgular gözetildiğinde; davacının Tarım Bağ-Kur sigortalılığı başka bir sosyal güvenlik kuruluşunda çalışmaya başlaması ile sona ermiştir. Diğer sosyal güvenlik kuruluşunda geçen çalışma süresinin makul süreyi aşar nitelikte bulunması, yeniden tescil ya da iradi prim ödemesi veya prim tevkifatının bulunmadığı anlaşılmakla, davacının çekişmeli olan tarımsal faaliyeti kanıtlanamadığından davanın reddine karar verilmesi gerekir.(2)
Yargıtay Hukuk Genel kurulunun 29.02.2012 tarihli kararı:
Tespit davası ile 1479 Sayılı yasaya göre sigortalılık niteliği taşıdıkları halde 04.10.2000 tarihine kadar kayıt ve tescilini yaptırmamış olan sigortalıların sigortalılık hak ve yükümlülüklerinin 04.10.2000 tarihinden itibaren başlayacağı belirtilmiştir. Ancak yasaya göre zorunlu sigortalı olarak tescil edilmiş olanların sigortalılıklarının, yasanın yürürlük tarihinden itibaren altı ay içinde Kuruma yazılı olarak başvurmaları, 20.04.1982 - 04.10.2000 tarihleri arasındaki vergi kayıtlarını belgelemeleri, belgelenen bu sürelere ait hesaplanacak prim borçlarını, tebliğ tarihinden itibaren bir yıl içinde ödemeleri gerekir. Yasada öngörülen başvuru süresi mesai bitimi itibarıyla sona ermiştir. Anılan tarihe kadar vergi borçlanması başvurusu bulunmayan, prim ödemesi olmayan ve isteğe bağlı sigortalılığa dair tescilin ise geçici Md.18 anlamında tescil olarak kabul edilemeyeceği belirgin olan davacının, 04.10.2000 tarihi öncesine dair isteminin reddine karar verilmesi gerekir.(3)
3-Çalışanların sosyal güvenlik kurumuna bildirilmesi zorunludur.
Sosyal sigortalar, özel sigortalardan farklı olarak, isteğe bağlı olmayıp zorunludur. Sigortalı olmak, çalıştırılanın hakkı olduğu gibi, aynı zamanda bir yükümlülüktür. 5510 Sayılı yasaya göre de sigortalılık zorunludur. Kısa ve uzun vadeli sigorta kapsamındaki kişilerin sigortalı ve genel sağlık sigortalısı olması, genel sağlık sigortası kapsamındaki kişilerin ise genel sağlık sigortalısı olması zorunludur. Yasada yer alan sigorta hak ve yükümlülüklerini ortadan kaldırmak, azaltmak, vazgeçmek veya başkasına devretmek için sözleşmelere konulan hükümler geçersizdir.
Yargıtay Hukuk genel kurulunun 14.02.2012 tarihli kararı:
Dava, sigortalılık süresinin ve yaşlılık aylığına hak kazanıldığının tespiti istemine ilişkindir. Uyuşmazlıkta, davacının 506 ve 1479 Sayılı Yasalara tabi zorunlu sigortalılık süreleri dışında 2926 Sayılı Yasaya tabi tarım Bağ-Kur sigortalılığının yeniden başlayabilmesi için tescil başvurusu veya prim tevkifatı bulunmadığı görülmektedir. Davacının sonrasında prim ödemeleri mevcut ise de davacının talebine konu önceki süreler yönünden bu ödemelerin geçmişe dönük olarak kayıt ve tescili gerektirici tescil irade beyanı olarak kabulü de mümkün değildir. (4)
Yargıtay Hukuk Genel kurulunun 27.06.2012 tarihli kararı:
Dava sigortalılığın tespiti istemine ilişkindir. Davanın yasal dayanaklarından 2926 sayılı Yasanın 2.nci maddesine göre Tarım Bağ-Kur sigortalısı sayılması koşulu 3.üncü maddede belirtilen tarımsal faaliyetin kesintisiz sürdürülmesine bağlı olduğundan, davacının dava edilen süreler itibariyle tarımsal faaliyetinin süregeldiği kuşkuya yer bırakmayacak şekilde belirlenmelidir. Davacının tarımsal faaliyete ara verip vermediği, hangi tür ürünler ektiği, ne kadar ürün elde ederek nerelere sattığı, ortalama gelirinin ne kadar olduğu ve geçimini sağlamaya yetip yetmeyeceği gibi hususlar ilgili kişi ve kurumlardan sorulmalıdır. Özellikle davacının oturduğu ilçe nazara alınarak ilçe tarım-kredi kaydı araştırılmalı ve sonuca göre karar verilmelidir. (5)
Yargıtay Hukuk genel kurulunun 04.07.2012 tarihli kararı:
3201 Sayılı yasa uyarınca yurt dışında bulunan Türk vatandaşlarına yaşlılık aylığının bağlanabilmesi, yasanın Md.6 da öngörülen yurda kesin dönülmüş olması koşulunun varlığı halinde mümkün olup, bu hususta yurtdışında çalışanlar ile ev kadınları hakkında bir ayırıma gidilmemiştir. Evli olsun ya da olmasın yurtdışında ev kadını olarak bulunan Türk vatandaşları bakımından yurda kesin dönüş koşulundan ise; yerleşmek niyetiyle ve sosyal güvenliklerini de burada sağlamak üzere anavatana dönüş yapmaları, bir başka ifade ile ikametgâhının Türkiye'ye nakli biçiminde anlaşılması gerekir.
Dosyada davacının yurda kesin dönüş yaptığına dair bilgi ve belgenin bulunmadığı anlaşıldığından yurda kesin dönüş yapma koşulunun davacı yönünden gerçekleşip gerçekleşmediği araştırılmalı, yurda kesin dönüş yaptığı saptandıktan sonra sonucuna göre karar verilmesi gerekir. (6)
4-İşverenin SGK ya işe giriş bildirgesi vermesi zorunludur:
İşverenin, sigortalı işçi çalıştırmaya başladığını süresi içinde işe giriş bildirgesi ile Sosyal Güvenlik kurumuna bildirmemesi halinde, bildirgenin sonradan verildiği veya sigortalı çalıştırıldığının kurum tarafından tespit edildiği tarihten önce meydana gelen iş kazası, meslek hastalığı, hastalık ve analık halleri sonucu ilgililerin gelir ve ödenekleri kurumca ödenir.
Kurumca yapılan ve ileride yapılması gerekli bulunan her türlü masrafların tutarı ile gelir bağlanırsa bu gelirin başladığı tarihteki ilk peşin sermaye değeri tutarı, sorumluluk halleri aranmaksızın, işverene ayrıca ödettirilir. Sigortalıların, bazı sigorta yardımlarından yaşlılık, malullük, ölüm, hastalık sigortaları, itibari hizmet süresinden yararlanabilmeleri belirli süre prim ödenmiş olmasına bağlanmıştır. Yapılacak yardım miktarında, sigortalının prime esas kazanç miktarının da açıkça belirtilmesi gerekir.
Kurumun primlerin ödenip ödenmediğinin denetlenmesi için sigortalılardan haberdar olması gerekir. Kurumun sigorta yardımlarını yapabilmesi ve yasada öngörülen diğer yükümlülükleri yerine getirmesi için sigortalının kuruma bildirilmesi, primlerin ödenmesi, yapılacak yardımlara esas teşkil edecek bilgilerin açık olarak bilinmesine bağlıdır.
İşverenin çalıştırdığı sigortalılarını kuruma bildirme yükümlülüğü bu amaçla düzenlenmiştir. İşverenlerin çalıştırdığı kişilere ilişkin olarak bilgi ve belgeleri kuruma bildirmemesi halinde kaçak sigortalı çalıştırmış sayılır. İşverenlerin gerek prim, gerekse vergi ödememek için çalıştırdığı kişileri kuruma bildirmedikleri, eksik çalışma bildirdikleri, prime esas kazancın eksik bildirildiği bilinmektedir. Kurumun çalışanları kayıt altına alamaması prim kaybına neden olduğu gibi, çalışanların büyük bir kesiminin sosyal güvenlik hakkından yoksun bırakılmasına da neden olmaktadır.
Çalışanlar, sigortasız çalıştırıldıklarını bilmelerine rağmen işten çıkarılma korkusuyla işverenleri bildirimde bulunmaya zorlayamamakta, aynı nedenle de dava açamamaktadır. İşyerinden ayrıldıktan sonra da bildirimin yapıldığını zannetmektedirler. Hizmet tespiti davaları, ağırlıklı olarak 506 sayılı yasa ile 5510 sayılı yasa Md.4/1-a kapsamında sigortalı sayılmayı gerektiren koşullar içinde çalışmış olan kişilere tanınmış bir dava olanağıdır. Kendi nam ve hesabına çalışanların mesleki faaliyetlerinin nitelikleri gereği böyle bir olanakları yoktur.
Serbest çalışanların tabi olduğu sosyal güvenlik sistemi bu kişilerin belirli koşullarda ve belirli tarihlerden itibaren sigortalılıklarını öngörmekte olup, kurum işlemlerindeki yanlışlıklardan kaynaklanan ve sigortalılık başlangıç tarihine ilişkin davalar teknik anlamda hizmet tespiti davası kategorisinde yer almadığı gibi, ilgili oldukları yasal düzenlemeler de imkân vermemektedir. Devlet memuru olarak çalışanlar açısından da böyle bir imkân bulunmamaktadır.
Kısaca hak kayıplarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik haklarının korunması için bildirimsiz çalışan sigortalılara itibari hizmet süresinin tespiti için 5510 sayılı yasa ile dava açma hakkı tanınmıştır.
5510 Sayılı yasa Md. 86 “Aylık prim ve hizmet belgesi işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak beş yıl içerisinde iş mahkemesine başvurarak, alacakları ilâm ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları dikkate alınır.” Şeklinde düzenlenmiştir. İtibari hizmet süresi tespit davaları, yasal dayanağını bu düzenlemeden almaktadır. İtibari hizmet süresi tespiti davasına bakmakta görevli mahkeme, işyerinin bulunduğu yerdeki iş mahkemeleridir. İş mahkemesinin kurulmadığı yerlerde ise görevli mahkemeler Asliye Hukuk Mahkemeleri olup, asliye hukuk mahkemeleri, bu davalara, iş mahkemesi sıfatı ile bakarlar.
506 Sayılı Yasa Md.79 ve 5510 Sayılı Yasa Md.86 da ki düzenlemeye göre aylık prim ve hizmet belgesi veya muhtasar ve prim hizmet beyannamesi işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak beş yıl içinde iş mahkemesine başvurarak, alacakları ilâm ile ispatlayabilirler. Açılan dava sonucu verilen mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları dikkate alınır. İtibari hizmet süresi tespit davası açan sigortalının, davalısı kural olarak işverendir. Ancak dava sonucu alınacak ilamı icra edecek olan Sosyal Güvenlik kurumudur.
5-Asıl işveren alt işveren konusu:
Asıl işveren alt işveren konusuna değinmek gerekirse; Sigortalılar üçüncü bir kişinin aracılığı ile işe girmiş ve bununla sözleşme yapmış olsalar bile, 506 ve 5510 sayılı yasaların işverene yüklediği ödevlerden dolayı, aracı olan üçüncü kişi ile birlikte asıl işveren de sorumlu olacaktır. Bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde asıl işverenden iş alan ve kendi adına sigortalı çalıştıran üçüncü kişiye alt işveren denilmektedir. Yasa koyucunun asıl işverenin, alt işverenin işçilerine karşı sorumlu tutulmasından amaç, sigortalıların ve sigortalılara verilecek sosyal güvenlik haklarını uygulayan Sosyal Sigortalar Kurumunun hak ve alacaklarını güvence altına almaktır. Alt işverenin asıl işverenden bir bölüm iş alması ve bu işte kendi adına sigortalı çalıştırması, alt işveren kavramının belirleyici özelliğidir. Asıl işverenle, alt işveren arasında yapılan sözleşmenin hukuki niteliğinin önemi yoktur. Önemli olan, asıl işverene ait işin alt işveren tarafından yapımının sağlanmasıdır.
4857 sayılı İş yasası Md. 2/6 Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir şeklinde düzenlenmiştir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu yasadan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.
4857 sayılı İş yasası Md. 8 İş sözleşmesi, bir tarafın –işçi- bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın –işveren- de ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir şeklinde tanımlanmıştır. 506 ve 5510 sayılı yasaların amacı, ortaya koyduğu ilkeler ve dayandığı hukuksal normlar farklılık gösterdiğinden, bu tanımın 506 ve 5510 sayılı Yasalar yönünden bağlayıcılığı bulunmamaktadır. Borçlar Kanunu Md.393 de Hizmet sözleşmesi, işçinin işverene bağımlı olarak belirli veya belirli olmayan süreyle iş görmeyi ve işverenin de ona zamana veya yapılan işe göre ücret ödemeyi üstlendiği sözleşmedir şeklinde tanımlanmıştır. İşçinin işverene bir hizmeti kısmi süreli olarak düzenli biçimde yerine getirmeyi üstlendiği sözleşmeler de hizmet sözleşmesidir.
Hizmet sözleşmesi, eser sözleşmesi ile karıştırılmaktadır. Çalışan, iş gücünü belirli veya belirsiz bir zaman için çalıştıranın emir ve talimatı altında olmadan işveren sözleşmedeki yükümlülüklerini yerine getiriyorsa, sözleşmenin amacı bir eser meydana getirmekse, çalışma ilişkisi eser sözleşmesine dayanıyor demektir. Hizmet sözleşmesinde ise çalışan, iş sahibinin emir ve talimatına uygun olarak edimini yerine getirmekte ve ücret, çalışmasının karşılığı olarak ödenmektedir.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 15.02.2017 tarihli kararı:
4857 Sayılı Yasa Md.2/6 ve 5510 Sayılı Yasa Md.12- son fıkrasıyla yürürlükten kalkan Sosyal Sigortalar Yasası Md. 87/2 de; aracının hukuksal açıdan tarifi yapılmış kimlerin aracı veya halk arasındaki deyimi ile "Taşeron" sayılacağı belirlenmiştir. Buna göre; aracıdan bahsedilebilmek için; öncelikle üst işveren ve bunun tarafından ortaya konulan bir iş olmalı ve görülmekte olan bu işin bölüm ve eklentilerinden bir iş, alt işverene devredilmelidir.
Çoğu kez bina inşaat işlerinde görüldüğü gibi, ana binayı veya asıl işi bitirmekle yükümlü bir işveren, bu işin doğrama, döşeme, su tesisatı gibi bölümlerini aracılara devretmektedir. Bu gibi durumlarda üst-alt işveren ilişkisinden söz edilebilir. Dava konusu olayda da, asıl işi eğitim olan ve davalı Bakanlığa bağlı İlköğretim Okulu Müdürlüğünün, çeşme inşaatı yapımı işini, ihale makamı olarak dava dışı üçüncü kişiye verme yetkisi bulunmamaktadır.
Davalı tarafından yaptırılan bir inşaat işi söz konusu olmayıp dolayısıyla üst işveren sıfatı da bulunmadığından meydana gelen zarardan sorumlu tutulamayacağı ortadadır. Bir an aksi düşünülse bile, davalı ile dava dışı üçüncü kişi arasında anahtar teslimi esasına dayalı eser sözleşmesinden söz edilebilir. Böyle olunca anılan davalı hakkında davanın reddine karar verilmesi usul ve yasaya uygundur. (7)
6-Hizmet tespit davası ile işçilik alacakları davası birlikte açılabilir mi?
Sigortalılığa ilişkin hizmet tespiti davaları, Sosyal Güvenlik hakkına ilişkin olarak ortaya çıkan davalardır. Yasal dayanağını 506 sayılı yasanın Md.6 ve 79 5510 sayılı yasanın Md.86 düzenlemelerinden almaktadır. 506 sayılı yasaya göre çalıştırılanların, işe alınmaları ile kendiliğinden sigortalı olacakları, sigortalı olmak hak ve yükümünden kaçınılamayacağı ve vazgeçilemeyeceği yasada düzenlenmiştir. Yine yasaya göre sigortalıların, çalışmalarının tespiti ile ilgili dava açabilecekleri hükme bağlanmıştır. Bu bakımdan, hizmet tespitine ilişkin davalar sosyal güvenlik hakkı ve kamu düzeni ile ilgili olup, kişi iradesi belirleyici etkiye sahip değildir. İçerisinde bulunduğu yasal statünün belirlediği durum doğrudan dikkate alınır.
İşçilik haklarına ilişkin davalar ise, 4857 sayılı yasadan kaynaklanmaktadır. Bu tür davalar, kişi iradesine önem veren, taraf anlaşmalarına geçerlilik tanıyan, alacak ve tazminat türünde olan davalardır. Taraflar bu tür haklarından her zaman vazgeçebilir. İşçilik alacakları davasında davalı işveren olup SGK’NIN davalı sıfatı bulunmamaktadır.
İşçilik alacakları davası ile hizmet süresinin tespiti davasının birlikte görülmesi halinde davanın birinde bir kısım delillerin kendiliğinden dikkate alınması, diğerinde alınmaması gerekecektir ki, aynı dava dosyasında birbiri ile çelişkili kararlar yer alabilecektir. İşçilik haklarına ilişkin olarak Yargıtay kararları ile işçilik alacaklarına ilişkin davalarda muhtelif dairelerinin kararları arasında farklı uygulamalar ortaya çıkabilecektir.
Temyiz aşamasında inceleme mercileri farklı olan bu davaların birbirinden bağımsız sonuçlandırılmalarında hukuki istikrar ve kararlara olan güven bakımından da yarar bulunmaktadır. İşçilik haklarına ilişkin olarak kesinleşen hüküm, hizmet tespiti davasında sadece kuvvetli delil olarak değerlendirilmekte, davada taraf sıfatı bulunmayan SGK yönünden bağlayıcı olmayacaktır. Bu nedenle hizmet süresini tespit davası ile işçilik alacakları davasının ayrı açılması gerekir.
Yargıtay Hukuk Genel kurulunun 06.02.2013 tarihli kararı:
Dava, 506 sayılı yasa Md.6 ve 79 düzenlemesine dayalı hizmet tespiti ile İş Yasasına dayalı işçilik haklarından kaynaklanan tazminat ve alacak istemlerine ilişkindir. Hâkim, aralarında bağlantı bulunduğu iddiası ile birlikte açılmış davalarda, yargılamanın daha iyi bir şekilde yürümesini sağlamak için, davanın her safhasında, istek üzerine veya kendiliğinden ayrılmasına karar verebilir. Davaya konu istemlerin yasal dayanaklarının ve buna bağlı olarak yapılacak inceleme ve araştırma yöntemlerinin farklılığı, temel ilişkinin kanıtlanmasında izlenecek usul gibi bir takım farklı olgular nedeniyle, yargılamanın daha iyi ve süratli bir şekilde yürütülebilmesi için hizmet tespiti ve işçilik alacaklarına ilişkin davaların ayrılması daha uygundur. Davacının hizmet tespiti isteminden, işçilik haklarına dayalı alacak ve tazminat istemleri tefrik edilmeli, daha sonra işin esasına girilerek bir sonuca varılmalıdır.
Mahkemece yapılacak iş; her iki davayı ayırmak ve eksik yargı harçlarını tamamlattıktan sonra yargılamayı birbirinden bağımsız olarak sonuçlandırmaktan ibarettir.(8)
Yargıtay Hukuk Genel kurulunun 06.02.2013 tarihli kararı:
Dava, iş kazası sebebiyle maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir. Davalının ana sözleşmesine göre, fabrika kurma işi de asıl işleri arasında sayılmıştır. Asıl işinin bir bölümü olan klinker sevk hattı vb yapımı işini diğer davalı Şirkete verdiği, bu şirketin de işi bir diğer davalı şirkete alt işverenlik sözleşmesi ile verdiği, davacının bu sözleşme kapsamında bu alt işverene ait işyerinde çalıştığı anlaşılmaktadır.
Bu şirketler arasında imzalanan sözleşme uyarınca, çalışma koşullarının belirlenmesinde fabrikanın yöntem ve prensiplerine uymak zorunludur. Fabrikanın, çalışma prensiplerine ve iş güvenliği mevzuatlarına uymama konusunda ısrar eden firma elemanlarının değiştirilmesini istemesi durumunda firma buna uymakla yükümlüdür. Davalı asıl işverenin işin yapımı aşamasındaki denetim ve gözetim yetkisinin olduğunu da kabul etmek gerekir. Bu durumda, asıl işin bir bölümünü veren ve denetim ve gözetim yetki ve görevi devam eden şirketin asıl işveren, diğer davalı şirketler ise alt işveren konumundadır. Asıl işveren, alt işveren ile birlikte iş güvenliği önlemlerinin alınmasından müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğundan, davaya konu kaza sebebiyle meydana gelen zarardan da davalı asıl işveren şirket ile diğer davalılar olan alt işverenler birlikte müştereken ve müteselsilen sorumludur. (9)
Yargıtay Hukuk Genel kurulunun 13.02.2013 tarihli karar:
Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı yasa Md. 108 sigortalılık süresini düzenlemektedir. Sigortalılık niteliği taşımayan bir kimsenin sigortalılık süresinden söz edilemez. Olağan olarak sigortalılık niteliği, 506 sayılı yasanın 2. maddesine göre hizmet akdinin kurulması ve Md.6 gereğince çalışmaya başlaması ile edinilir. Bu maddelerde açıkça belirtildiği üzere, sigortalılığın oluşumu yönünden çalışma olgusunun varlığı zorunludur. Fiili çalışma saptanmadıkça, sadece hizmet akdine dayanılması halinde sigortalılık söz konusu olamaz. Fiili veya gerçek çalışmayı ortaya koyacak belgeler, işe giriş bildirgesiyle birlikte 506 sayılı Yasanın 79. maddesinde belirtilen sigortalının gün sayısını, kazanç durumunu, çalışma tarihleriyle birlikte ortaya koyan aylık sigorta gün bilgileri ile Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği Md. 17 de belirtilen 4 aylık prim bordroları gibi kuruma verilmesi zorunlu belgelerdir. Yöntemince düzenlenip süresi içerisinde kuruma verilen işe giriş bildirgesi, kişinin işe alınmış olduğunu gösterse de fiili çalışmanın varlığının ortaya konulması açısından tek başına yeterli kabul edilemez. Sigortalılıktan söz edebilmek için, çalışmanın varlığı, 506 sayılı Yasanın 79/10 maddesine dayalı sigortalılığın tespiti davaları yönünden kabul edilen ilkelere uygun biçimde belirlenmelidir. Zira sigortalılığın başlangıcına yönelik her dava sigortalılığın tespiti istemini de içerir. Aksine düşünce, özellikle yaşlılık aylığının kabulü için öngörülen sigortalılık süresi yönünden çalışanlar ile çalışmayanlar arasında adaletsiz ve haksız bir durum yaratır. Bu nedenle, işe giriş bildirgesinin verildiği ancak yasal diğer belgelerin bulunmadığı durumlarda çalışma olgusunu ispata yarayacak inandırıcı ve yeterli kanıtlar aranmalı, kamu düzenine dayalı bu tür davalarda hâkim, görevi gereği doğrudan soruşturmayı genişleterek sigortalılık koşullarının oluşup oluşmadığını belirlemelidir. Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz ardı edilerek, eksik araştırma ve inceleme sonucu, hüküm kurulması isabetsizdir. (10)
7-Zamanaşımı:
İtibari hizmet süresinin tespiti için dava açma süresi beş yıldır.
Beş yıllık süre hak düşürücü süredir.
8-Sonuç:
Sigortalı sayılmak için, ücret ve sürekli çalışma birlikte arandığından, her iki koşulun da gerçekleşmiş olması gerekir. Hizmet karşılığı ücret alınmıyorsa veya ücret alınmakla birlikte çalışmada süreklilik yoksa bu tür çalışmayı sigortalı çalışma saymak mümkün değildir.
Hizmet süresinin tespiti istemine ilişkin davalarda, davanın niteliği gereği, çalışma olgusu her türlü delille ispatlanabilmektedir. Ancak ücretin ispatında HMK. Md. 288 gereği alınan ücrete ilişkin iddiaların yazılı delille kanıtlanması zorunludur. Yazılı delille ispat sınırın altında kalan miktar için veya bu miktar üzerinde olsa bile varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgelerin bulunması halinde tanık dinletilmesi de mümkündür.
Anayasal haklardan sayılan sosyal güvenlik hakkı, sigortalılık sürelerinin tespitine ilişkin davalardır. Hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunması için bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde resen araştırma yapılarak kanıt toplanmalıdır. Sigortalı olmak hak ve yükümünden kaçınılamaz ve vazgeçilemez.
LEBİB YALKIN AĞUSTOS 2018’ YAYINLANDI
Kaynakça:
(1)YHGKK. 2011/10-642 E. 2012-38 K.
(2)YHGKK 2011/10-769 E. 2012-107 K.
(3)YHGKK 2011/10-802 E. 2012-104 K.
(4)YHGKK 2011/10-804 E. 2012-152 K.
(5)YHGKK 2012/10-292 E. 2012-415 K.
(6)YHGKK 2012/10-291 E. 2012-437 K.
(7)YHGKK2014/21-1927 E. 2017-262 K.
(8)YHGKK 2012/21-746 E. 2013-215 K.
(9)YHGKK 2012/21-732 E. 2013-207 K.
(10)YHGKK 2012/10-1147 E. 2013-244K.
| 
