3E Hukuk Bürosu

6098 Sayılı Yeni Borçlar Kanununun 448. ci maddesinde Pazarlamacılık sözleşmesi düzenlemiş ve tanımını yapmıştır. Kanun maddesine göre: “Pazarlamacılık sözleşmesi, pazarlamacının sürekli olarak, bir ticari işletme sahibi işveren hesabına ve işletmesinin dışında, her türlü işlemin yapılmasına aracılık etmeyi veya yazılı anlaşma varsa, bu anlaşmada belirtilen işlemleri yapmayı, işletme sahibi işverenin de buna karşılık ücret ödemeyi üstlendiği sözleşmedir.” Şeklinde tanımlamıştır.

Eski borçlar kanununda komisyon sözleşmesi ve tellallık sözleşmesi ile ilgili hükümler düzenlenmiş olmasına rağmen pazarlamacılık ile ilgili bir düzenleme yoktu. Pazarlamacılık sözleşmesi eski borçlar kanununda olmayan yeni bir düzenlemedir.

Pazarlamacılık sözleşmesi de sözleşme serbestisi kuralına uygun olmak şartıyla-ahlaka ve kanuna aykırı olmamak kaydı ile- taraflar arasında hiçbir şekil şartına tabi olmadan yazılı şekilde kurulan sözleşmedir.

Pazarlamacılık sözleşmesi, sözleşmenin süresini, sona ermesini, pazarlamacının yetkilerini ücret ve masrafların nasıl ödeneceğini, taraflardan birinin yerleşim yeri yabancı ülkede ise uygulanacak hukukun ve yetkili mahkemenin hangisi olduğunu içerir.

e- Taraflar arasında ihtilaf çıkarsa ve taraflardan birinin yerleşim yeri yabancı ülkede ise uygulanacak hukukun ve yetkili mahkemenin hangisi olacağı yazılacaktır.

Taraflar arasında yapılan sözleşmede yer alması öngörülen hususlar taraflarca belirlenmemişse, kanun hükümleri ve alışılmış hizmet koşulları uygulanır.

Pazarlamacılık sözleşmesi, mahiyeti itibariyle hizmet sözleşmesine benzemekte ise de pazarlamacılık sözleşmesi ile hizmet sözleşmesi arasında farklar vardır. Borçlar kanununun 393. cü maddesinde hizmet sözleşmesi şu şekilde düzenlenmiştir. “Hizmet sözleşmesi, işçinin işverene bağımlı olarak belirli süreyle iş görmeyi, işvereninde yapılan işe göre ücret ödemeyi üstlendiği sözleşmedir.”

Pazarlamacı sürekli olarak bir ticari işletme sahibi işveren hesabına, ancak işletmenin dışında, belli bir ücret karşılığında her türlü aracılık hizmetlerini üstlenmektedir. Pazarlamacı işverenin işçisi değildir. Hizmet sözleşmesinde işçi işverene ait işyerinde belli bir ücret karşılığında iş görmeyi üstlenen kimsedir.

Pazarlamacı, kendisine verilen talimata uygun olarak müşterileri ziyaret etmekle yükümlüdür. Ancak haklı bir sebep ortaya çıkarsa müşteri ziyaretlerini erteleyebilir. Haklı sebepler, savaş hali, yangın, sel veya terör olayları olabileceği gibi bizzat müşterinin ileri süreceği herhangi bir mazerette olabilir. Yurt içi veya yurt dışına yapılan seyahatler, hastalık, salgın hastalık gibi sebepleri örnek verebiliriz.

Pazarlamacı işlem yapmaya yetkiliyse, talimatta öngörülen fiyatlara ve diğer işlem koşullarına uymak zorundadır. İşverenin açıkça rızası olmadan bunlarda herhangi bir değişiklik yapamaz. İşverenin yazılı izni olmadan fiyatlarda değişiklik yapamaz. İndirim yapamaz. Ödemeyi geciktiremez. Talimata aykırı olarak vade tayin edemez.

Pazarlamacı, pazarlama faaliyetleri ile ilgili olarak düzenli biçimde ve ayrıntılı olarak işverene bilgi vermek zorundadır. Aldığı siparişleri derhal işverene bildirmeli ve müşterinin talep ettiği malları kararlaştırılan günde ve yerde müşteriye teslim edilmesini sağlamalıdır.

Pazarlamacı, müşterilerin borçlarını ödememelerinden veya diğer yükümlülüklerini ifa etmemelerinden dolayı sorumlu tutulamaz. Bunun aksine yapılan anlaşmalar hükümsüzdür. Pazarlamacının sorumluluğunun, Medeni Kanunun 2. ve 3 maddelerinde düzenlenmiş olan doğruluk ve dürüstlük kurallarına uygun olduğu kabul edilmektedir.

Pazarlamacı, alacağın tahsili için yapılacak masrafları tamamen veya kısmen karşılayacağına dair taahhütte bulunamaz. Sözleşmeye yazılan bu şartta kesin olarak hükümsüzdür. (B.K.md. 451 )

Pazarlamacı, kendi müşteri çevresiyle işlem yapıyorsa, müşterilerinin borçlarını ifa etmemesi durumunda, işverenin yapılmış olan her işlemde uğrayacağı zararın dörtte birini geçmemek üzere karşılamayı, uygun bir ek komisyon kararlaştırılması koşuluyla ve yazılı olarak üstlenebilir.

Sigorta sözleşmelerinde aracılık yapan pazarlamacılar, bir pirimin tamamının veya bir kısmının ödenmemesi sebebiyle, bunun tahsili için dava veya icra takibi yoluna başvurulması durumunda, bu amaçla yapılacak masrafların- dava ve icra takibi masraflarının- en fazla yarısını karşılayacaklarını, yazılı olarak üstlenebilirler. ( B.K. md. 451/son )

Pazarlamacı, bir ticari işletme sahibi işveren hesabına her türlü işlem yapılmasına aracılık yapmayı üstlenmektedir. Aksine yazılı anlaşma olmadıkça pazarlamacı, sadece işlemlere aracılık etmeye yetkilidir.

Sözleşmede, pazarlamacıya belirli malların belirli alanlarda ve belli müşteri çevresinde pazarlama faaliyetinde bulunma yetkisi verilmişse pazarlamacı bu alanın dışına çıkamaz. Bu alan belli bir coğrafi bölge olabileceği gibi, belli kent ve kasaba merkezleri olabilir. Belli alanlarda belli ürünlerin pazarlanması işi verilmiş olabilir. Pazarlamacı sözleşmede yazılı alanların dışına çıkamayacağı gibi sözleşmede yazılı olmayan ürünlerin pazarlamasını da yapamaz.

Pazarlamacı, işlem yapmaya yetkili kılınmışsa yetkisi, bu işlerin icrası için gereken bütün olağan hukuki işlem ve fiilleri kapsar. Özel yetki verilmedikçe müşterilerinden tahsilat yapamaz. Ödeme günlerini değiştiremez. ( B.K. md. 452 )

Sözleşme ile pazarlamacıya belirli bir pazarlama alanında veya belirli bir müşteri çevresinde faaliyette bulunma yetkisi verilmiş ve aksine yazılı anlaşma yapılmamışsa işveren, başka pazarlamacılara aynı alan veya çevrede faaliyette bulunma yetkisi veremez.. Ancak kendisi üçüncü kişilerle işlem yapabilir.

Sözleşmenin pazarlama alanı veya müşteri çevresine ilişkin hükmünün değiştirilmesini gerektiren bir sebep ortaya çıkarsa, işveren, söz konusu hükmü, sözleşmede fesih bildirim süresi öngörülmüş olsa bile, bu süreye uymadan tek taraflı olarak değiştirebilir.

Ancak, bu durumda pazarlamacının uğradığı zarar ve ziyanı ve elde etmeyi umduğu kazancı tazminat olarak isteyebilmek hakkı vardır. Ayrıca pazarlamacının haklı sebeple sözleşmeyi feshetmeye hakkı vardır. ( B.K. md. 453 )

İşveren, pazarlamacıya sadece belirli bir miktar üzerinden-belli bir yüzde olabilir- veya bu miktarla birlikte komisyondan oluşan bir ücret ödemekle yükümlüdür. Maaş artı prim gibi.

Ücretinin tamamının veya önemli bir kısmının komisyondan oluşacağına ilişkin anlaşma da yapılabilir. Ancak bu durumda kararlaştırılan komisyon pazarlamacının faaliyetinin uygun karşılığı olmalıdır. Deneme süresi için de ödenecek ücret taraflar arasında serbestçe kararlaştırılabilir. Ancak deneme süresi iki aydan fazla olamaz. (B.K. md. 454 )

Pazarlamacı, belirli bir pazarlama alanı veya belirli bir müşteri çevresinde faaliyette bulunma yetkisi sadece kendisine verilmişse, kendisinin veya işverenin bu alan veya çevrede yaptığı bütün işlerde kararlaştırılmış ya da alışılmış olan komisyonun ödenmesini isteyebilir.

Belirli bir pazarlama alanı veya belirli müşteri çevresinde faaliyette bulunma yetkisi pazarlamacıyla birlikte başkalarına da verilmişse pazarlamacıya,sadece kendisinin aracılık ettiği veya bizzat yaptığı işler için komisyon ödenir.

Komisyonun muaccel olması anında, yapılan işin değeri henüz kesin olarak belirlenemiyorsa komisyon, önce alışılmış olan en az değeri üzerinden, geri kalanı ise en geç işin yerine getirilmesinde ödenir.

Pazarlamacının pazarlama işlerini yürütmesi, kendi kusuru olmaksızın imkansız hale gelir ve sözleşme veya kanun gereği bu halde bile kendisine ücret ödenmesi gerekirse ücret, sabit ücrete ve komisyonun kaybı sebebiyle ödenebilecek uygun tazminata göre belirlenir. Ancak komisyon, ücretin beşte birinden az ise, komisyon kaybı sebebiyle tazminat ödenmeyeceği yazılı olarak kararlaştırılabilir.

Pazarlamacı, pazarlama işlerini kendi kusuru olmaksızın yürütme imkanı bulamamasına karşın ücretinin tamamını almışsa, işverenin istemi üzerine, kendisinin yapabileceği ve kendisinden beklenebilecek işleri onun işletmesinde yapmakla yükümlüdür.

Pazarlamacı, aynı zamanda birden fazla işveren hesabına faaliyette bulunuyorsa, aksi yazılı şekilde kararlaştırılmadıkça, her işveren, pazarlamacının harcamalarına eşit olarak katılmakla yükümlüdür.

Pazarlamacılık ilişkisinden doğan muaccel alacaklar ile işverenin ödeme güçsüzlüğüne düşmesi durumunda, henüz muaccel olmayan alacakların güvence altına alınması için pazarlamacı, taşınırlar, kıymetli evrak ve tahsil yetkisine dayanarak müşterilerden almış olduğu paralar üzerinde hapis hakkına sahiptir. (B.K. md. 458 )

Pazarlamacılık sözleşmesi belli bir süre için yapılmışsa bu sürenin bitimi ile sona erer. Taraflar sözleşmeyi yenileyebilecekleri gibi süreyi uzatabilirler. Ancak her durumda sürenin bitimi ile pazarlamacılık sözleşmesi sona erer.

Bunun dışında taraflar belli bir ürünün pazarlanması için sözleşme yapmış olabilirler. Üzerinde anlaştıkları ürünün pazarlanması ile de sözleşme kendiliğinden sona erebilir.

Ekonomik durumdaki dalgalanmalar yüzünden, işveren pazarlamacıya ücretini ödemekte zorlanıyorsa iki aylık fesih süresine uyarak sözleşmeyi feshedebilir. Pazarlamacı da aynı koşullar altında çalışmak istemiyorsa iki aylık fesih süresine uyarak sözleşmeyi feshedebilir. Borçlar Kanununun 459. cu maddesinde özel fesih süresi düzenlenmiştir. Bu maddeye göre: “Komisyon, sabit ücretin en az beşte birini oluşturuyor ve önemli mevsimlik dalgalanmalardan etkileniyorsa işveren, bir önceki mevsimin sona ermesinden beri kendisiyle çalışmaya devam eden pazarlamacının sözleşmesini, yeni mevsim sırasında iki aylık fesih süresine uyarak feshedebilir.

Aynı koşullar altında pazarlamacı da kendisini bir önceki mevsim sonuna kadar çalıştırmış ve bundan sonra da çalıştırmaya devam eden işverene karşı, bir sonraki mevsimin başlamasına kadar olan dönemde, iki aylık fesih süresine uyarak sözleşmeyi feshedebilir.”

Sözleşmenin sona ermesi halinde, pazarlamacının bizzat yaptığı veya yapılmasına aracılık ettiği bütün işlemler ile kabul ve yerine getirme zamanına bakılmaksızın, sözleşmenin sona ermesine kadar işverene iletilen bütün siparişler için komisyon ödenir.

Sözleşmenin sona ermesi halinde pazarlamacı, pazarlamacılık faaliyetinde bulunması için kendisine verilen örnek ve modelleri, fiyat tarifelerini, müşterilerle ilgili kayıtları ve diğer belgeleri işverene geri vermekle yükümlüdür. Ancak pazarlamacının hapis hakkı saklıdır.

Pazarlamacılık sözleşmesi ile komisyonculuk sözleşmesi birbirine benzemekle beraber birbirlerinden çok farklıdır. Aşağıda benzerlikleri ve farkları açıklamaya çalışalım.

Borçlar Kanununun 532. ci maddesi Alım veya satım komisyonculuğu başlığı altında komisyoncunun tanımını şöyle yapmıştır. “Alım veya satım komisyonculuğu, komisyoncunun ücret karşılığında, kendi adına ve vekalet verenin hesabına kıymetli evrak ve taşınırların alım ve satımını üstlendiği sözleşmedir.”

Komisyoncuda pazarlamacı gibi, yaptığı iş hakkında vekalet verene bilgi vermek ve özellikle vekalet verenin talimatına uygun hareket etmek zorundadır. Vekalet verenin talimatı olmadıkça komisyoncu, sözleşmenin konusunu oluşturan şeyleri sigorta ettirmekle yükümlüdür. ( B.K. md. 533 )

Komisyoncu satılmak üzere kendisine gönderilen eşya açıkça ayıplı ise, vekalet verenin taşıyıcıya karşı haklarının korunması için gerekeni yapmak, zararı tespit ettirmek, eşyayı koruma altına aldırmak ve vekalet verene hemen bilgi vermekle yükümlüdür. İhmalinden doğan zararlardan komisyoncu sorumlu olur.

Satılmak üzere gönderilen eşya kısa sürede bozulabilecek nitelikte ise komisyoncu, vekalet vereni derhal bilgilendirmek koşuluyla eşyayı satmakla yükümlüdür. ( B.K. Md. 534 )

Komisyoncu, vekalet verenin belirlediği bedelin altında mal satarsa vekalet verenin uğradığı zararı – belirlenen bedel ile satış bedeli arasındaki farkı - gidermekle yükümlüdür. Ancak malı satmasaydı vekalet verenin malın bozulmasından dolayı daha fazla zarara uğrayacağını ispat ederek sorumluluktan kurtulabilir. Komisyoncu her türlü kusurundan sorumludur. ( B. K. Md. 535 )

Komisyoncu, vekalet verenin izni olmadıkça malı veresiye satamaz. Satın aldığı malı teslim almadan bedelini ödeyemez. Buna aykırı davranması halinde vekalet verenin uğradığı zarar ziyanı gidermekle yükümlüdür. ( B.K. md. 536 )

Komisyoncu, mal sattığı borçluların borçlarını ödememesinden sorumlu tutulamaz. Ancak komisyoncu borcun ödeneceğine dair açıkça garanti vermişse bundan sorumlu olur. Garanti veren komisyoncu bundan dolayı ayrıca ücret istemek hakkına sahiptir.

Komisyoncu, vekalet verenin yararı için yaptığı bütün giderleri ve ödediği paraları faiziyle birlikte isteyebilir. Ardiye ve taşıma bedellerini isteyebilir. ( B.K. md. 538 )

Komisyoncu, kendisine verilen işi yaptığında ücretini alır. Eğer işin yapılmamasında kendisine vekalet verenin bir kusuru varsa yine ücrete hak kazanır.

Komisyoncu, vekalet verene karşı dürüstlük kurallarına aykırı davranır, özellikle ona satın aldığından veya sattığından eksik bir bedel bildirirse, ücret alma hakkını tamamen kaybeder. ( B.K. md. 540 )

Komisyoncuya verilen mal satılmazsa veya vekalet veren, satıştan vazgeçtiği halde malı geri almakta gecikirse komisyoncu, malı bulunduğu yer mahkemesinden karar alarak açık arttırmayla sattırabilir. Malın bulunduğu yerde vekalet veren veya temsilcisi yoksa, hakim satış kararını vekalet vereni dinlemeden de verebilir.

Ancak satılacak mal borsada kayıtlıysa veya piyasa fiyatı varsa veya yapılacak masrafı karşılamıyorsa hakim, satışın başka bir yolla yapılmasına da karar verebilir. ( B.K. md. 542 )

Komisyoncunun doğrudan doğruya alıcı veya satıcı olması durumunda ne olacaktır? Borçlar Kanununun 543. cü maddesi bu konuyu düzenlemiştir. Borsada kayıtlı veya piyasa fiyatı bulunan kambiyo senetleri veya diğer kıymetli evrakı ya da ticari malları satmaya veya satın almaya yetkili kılınan komisyoncu, vekalet veren tarafından aksine talimat verilmemişse, satın alacağı mal yerine kendi mallarını satabilir veya satacağı malı kendisi için satın alabilir. Bu hallerde komisyoncunun kendisiyle işlem yaptığı andaki değerler esas alınır. Komisyoncu bu durumda dahi ücret ve giderlerini istemek hakkına sahiptir. Komisyoncu yaptığı işlemi aynı gün vekalet verene bildirmek zorundadır.

Borçlar kanununun 546. cı maddesinde diğer komisyon işleri düzenlenmiştir. Malzemesi iş sahibi tarafından verilmek üzere imal edilecek taşınırlar hakkındaki komisyon işleri, eşya misli şeylerden olmasa dahi, alım satım komisyonculuğu hükmünde sayılmıştır.

Gerek alım satım işlerine ve gerekse başkaca komisyon işlerine ilişkin komisyonculuk sözleşmelerinden kaynaklanan bütün davalar ya da alacaklar beş yıllık zamanaşımına bağlıdır.

Pazarlamacı, sürekli olarak bir ticari işletme sahibi işveren hesabına ve işletme dışında her türlü işlemin yapılmasına belli bir ücret karşılığında aracılık etmektedir.

Komisyoncu ise vekillik verenin ödeyeceği ücret karşılığında değerli kağıtlar veya taşınır nesneler alım satımını kendi adına ve vekillik verenin hesabına görür. Bu durumda komisyoncu, alım veya satımda, kendi adına vekillik veren hesabına üçüncü kişilerle işlem yapmaktadır. Komisyoncu, özel bir tür vekillik görevi üstlenmekte, dolaylı olarak kendisini vekil tayin edeni temsil etmektedir.

Komisyoncu, dış ilişkide sözleşmenin tarafı olarak elde ettiği hakları ve borçları vekillik verene geçirmeyi; vekillik veren de komisyoncunun dış ilişkide üçüncü kişilere karşı yüklendiği borçları üzerine almayı, komisyoncuyu borçtan kurtarmayı, komisyonculuk sözleşmesi ile yüklenmektedir.

Komisyoncu alım ve satımı kendi namına ve fakat müvekkili hesabına yapmakta ve sözleşmenin tarafı olmaktadır. Pazarlamacı ise işveren hesabına işlem yapmaktadır. Pazarlamacı, işverenin izni olmadıkça kendisi veya üçüncü kişiler hesabına işlem yapamaz. Aracılık edemez.

Komisyoncu ile vekillik veren arasında, komisyonculuk uğraşlarını konu alan bir anlaşmanın yapılmış olması gerekir. Komisyon sözleşmesi komisyoncu ile vekillik veren arasında hukuksal sonuç doğurur. (M.R. Karahasan,Özel Borç İlişkileri)

Komisyoncunun borçları ve hakları ile pazarlamacının hakları ve borçları birbirine benzemektedir. Komisyoncu vekalet ile iş görmekte, aracılık hizmeti yapmakta, pazarlamacı ise sözleşme ile işveren hesabına ve işletmenin dışında her türlü işlemin yapılmasına aracılık etmektedir.